Файл: Гармаев Ю.П. Использование результатов ОРД в доказывании по делам о незаконном обороте наркотиков.pdf

4(5

2

3

4

5

Сторона защиты хода-
тайствует о признании

процессуально ничтож-

ными результатов про-

слушивания телефон-
ных переговоров, по-
скольку ОРМ произве-

дено до возбуждения

уголовно! о дела, т е не
процессуальным спосо-

бом

Сторона защиты хода-
тайствует о признании

процессуально ничтож-
ными результатов ау-

диозаписи переговоров

«покупателя» и нарко-
торгонца (не телефон-
ных), поскольку в зако-

не об ОРД нет

 такого

вида ОРМ «аудиоза-
пись нетелефонных пе-
реговоров» Нарушен

закон об ОРД - недо-

пустимо использование
результатов ОРД
п 36-1 ст 5 УПК РФ

Сторона защиты хода-

тайствует о признании

процессуально ничтож-
ными документов, со-
ставленных в ходе и но

ре (утьтатам проведе-
ния ОРМ (см , напри-
мер, перечень в гл

3 1), поскольку это не-
процессуальные доку-

менты, составлены до
возбуждения уголовно-

го дела

Ошибка 1 «Ненядле-

жящеелнцо

- Сеть основания пред-
полагать, что постанов-
ление о проведении
проверочной закупки

утверждено ненадле-
жащим лицом

Аргументы защиты не основаны на законе В соответствии (
п 4 Инструкции результаты ОРД могут служить основою
для формирования всех видов доказательств П 36-1 ст *

УПК РФ признает результатами ОРД те сведения, которые

получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть если этот за
кон не нарушен, соблюдены требования к виду ОРМ, осно-
ваниям, условиям его проведения, соблюден порядок пред

ставиеиия результатов ОРД и т д , то эти рС1ультаты могу!

быть введены в процесс путем осмотра аудиозаписи и ее но-

сителя, проведения экспершз, допроса свидетелей и др
Верховный Суд неоднократно приходил к аналогичным вы-
водам См например. Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999

№10,

 С 10-И

Аргументы защиты не основаны на законе
В данном случае речь идет не о самостоятельном виде ОРМ

а о применении технических средств в ходе, то есть «внут-

ри» любого вида ОРМ, в данном случае, в ходе провероч-
ной закупки На ото прямо указано в ч 3 ст 6 закона об

ОРД

Аргументы защиты не основаны на законе

П 36-1 ст 5 УПК РФ признает результатами ОРД те сведе-
ния, которые получены в соответствии с ФЗ об ОРД То есть
если этот закон не нарушен, соблюдены требования к виду

ОРМ основаниям, условиям ею проведения, соблюден по-
рядок представления результатов ОРД (п 7 Инструкции и

др ), то все эти результаты - подлинники оперативно-

служебных документов, Mojyr быть использованы в доказы-
вании, например, как «иные документы» (ст 84 УПК РФ)

Аргументы Быть может в дело по ошибке представлено не

то постановление, либо ошибка при подготовке проекта до-

кумента, например, подписало надлежащее лицо, но в месте,

где указаны «реквизиты» ненадлежащего лица
В зависимости от ситуации, быть может, речь идет об уст-

ранимом нарушении, несущественном Речь г/о может
включать аргументы из гл 51

Действия

41

6

7

Ошибка 1 Документы,
составляемые в ходе и
по результатам ОРМ,
подписали лица, не

уполномоченные к их
проведению

Ошибка 1 ОРМ прово-

дились органом, кото-

рый не вправе осущест-

влять ОРД по делам и
материалам данной ка-

тегории

- допрос «ненадлежащего» и «надлежащего» руководителя
- допрос подсудимого и участников ОРМ (нарушены ли чьи-

то права

9

),

- опросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/Я, те ли документы

1

'

Цель выяснить, то ли это постановление, действительно ли
подписало ненадлежащее лицо, и если да, то повлиял ли этот

факт на цели, задачи, принципы ОРД, нрава и свободы гра-

ждан

Аргументы Быть может нарушения не было вообще, либо, в

зависимости от ситуации, речь идет об устранимом наруше-
нии, несущественном Речь г/о может включать аргументы

из гл 51

Действия

- допрос всех участников ОРМ и руководителей Кто его
проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные
лица'' Не учинена ли «ненадлежащая» подпись по ошибке,
например, ОРМ проводил оперуполномоченный с участием
участковою, а последний по ошибке подписался не в гой
графе

- допрос руководителей органа - субъекта ОРД

- допрос подсудимого (нарушены ли его права

9

),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы''

Цель - выяснить, те ли это документы, имело ли место ре-

ально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, за-

дачи принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы Быть может это устранимое нарушение, несу-

щественное Речь г/о включает аргументы из гл 51 Вполне
вероятно, что нарушение и не допущено

Действия

- допрос всех участников ОРМ и руководителей К го ею
проводил реально, уполномоченные или неуполномоченные

органы

7

 Не составлены ли «ненадлежащие» документы по

ошибке

9

 Не идет ли речь о комплексе ОРМ, которые, поми-

мо рассматриваемого преступления, были направлены на
выявление и пресечение других посятельств

9

 Не было ли

совместной операции спецслужб

9

- допрос руководителей органов - субъектов ОРД
- допрос подсудимо! о (нарушены ли его права

9

).

- запросить ДОУ в разных ведомствах, выяснить все ли до-
кументы приобщены к у/д, те ли документы

9

Цель - выяснить, тс ли это документы, имело ли место ре-
ально нарушение, и если да, то повлияло ли оно на цели, за-

дачи принципы ОРД, нрава и свободы граждан Нет ли

«альтернативной» подследственности (подведомсгвенно-

сти)

42

8.

9.

™"

1

Ошибка 2: «Нет осно-
вании для проведения

ОРМ», укалаиных в по-

становлениях о прове-
дении ОРМ, о пред-
ставлении результатов

, в сопроводительном

письме, в рапорте опе-

ративного работника, в
протоколе его допроса

Ошибка 3 «Нет поста-

новления о проведе-
нии ОРМ» в уголов-

ном

 л ел с.

Ошибка 4 «Нужны ли

«понятые?»: К уча-

стию в проверочной

закупке привлекались
лица, которых назвали

«понятыми» Им разъ-

ясняли несуществую-
щие права и обязанно-

сти

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное Речь

г/о включает аргументы изгл

 51

 или

Вообще не! нарушения законодательства об ОРД, поскольку

в нем нет обязательной формы рапорта, постановления о
проведении ОРМ, сопроводшелыюго письма, нет «жестких»

требований к их содержанию н т п Вероятно, фактически

основания были, но они не были отражены в названных до-

кументах

Действия

- допрос onepaiHBijbix работников, всех участников ОРМ и
руководителей Были ли реальные основания

7

 Если да, то

какие

9

 Почему они не были описаны в документах''

- допрос подсудимого,
- запросить ДОУ, выяснить все чи документы приобщены к

у/А,

 тс ли документы

9

Цель - выяснить, те ли документы приобщены к у/д, имело
ли место реально нарушение, и если да, ю повлияло ли оно
на цели, задачи, принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы

Вообще нет нарушения законодательства об ОРД, поскольку
в нем нет обязательного гребования о приобщении к у/д это-

го постановления

Действия

- допрос операшвных работников, всех участников ОРМ и

руководителей Есть ли в

 ДОУ

 или в номенклатурном деле

•это постановление'

1

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д че ли документы''
Цель - выяснить, имело ли место реально нарушение

9

Аргумент 1

- Вообще нет нарушения законода1ельства, поскольку в нем

нет ни обязательного требования об участии «понятых», ни

запрета на их участие
Ст 17 Закона об ОРД предусматривает содействие граждан
органам, осуществляющим ОРД, но не дуализирует сте-
пень, формы, условия участия

Действия

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ и
руководителей

Цель прежде всею, достоверны пи собышя, описанные в

докумешах

17

 Необходимо также установив имело ли место

нарушение целей, задач, принципов ОРД, прав и свобод

граждан

Аргумент 2

- Не имела ли место администрагавная или уголовно-

процессуальная деятельность, в рамках которой закон тре-

бует участие понятых

 к

 отдельных действиях

43

«понятой» оказался за-

интересованным ЛИЦОМ

;

не может быть допро-
шен, не помнит собы-

тие, не подтверждает
обстоятельства, опи-
санные в документах

Ошибка 5:

 «Не то ие-

ршфншие». В доку-

ментах ошибка в назва-
нии «проверочная за-

купка»

Ошибка 6 «Смешение

процедур»: Сначала

проводилась провероч-

ная закупка, а по ее ре-
зультатам составлен
протокол об админист-

ративном правонару-

шении

Аргумент 1
• Вообще нет нарушения даконодательства, поскольку в нем
нет обязательного требования об участии «понятых», а по-

юму «дефекты», связанные с их участием сами по себе не

исключают признания допустимыми формируемых доказа-

тельств (иных документов) Проверке и оценке подлежит не
но, а достоверность сведений

Действия

- допрос оперативных работников, всех участников ОРМ
- ходатайствовать об отложении дела и предложить проку-

рору дать поручение opiatty - субъекту ОРД о проведении

ОРМ в целях проверки сведений о совершении преступле-
ния (подкуп свидетеля, принуждение к даче показаний - ст
309 УК РФ

 и др)

Цель устаншшь имело ли

 место

 проведение ОРМ, досто-

верно ли изложены сведения в документах Не подкуплен ли
«понятой», нет ли принуждения к даче показаний, к лже-
свидетеяьству, нет ли сговора с подсудимым и защитником

Аргументы Вероятно, речь идет об устранимом нарушении,

несущественном (ошибка, опечатка и т п ) Речь г/о включа-

ет аргументы из гл 51
Действия

- допрос оперативных работников, руководителей
- допрос подсудимого и участников ОРМ,
- запросить ДОУ, выяснял, все ли документы приобщены к

у/а,

 те ли документы

9

Цель — выяснить, какое реально проводилось мероприятие,
причина ошибки, повлияло ли нарушение на цели, задачи,
принципы ОРД, права и свободы граждан

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное, а вер-

нее вообще вряд ли можно юворить о нарушении «буквы

закона» Речь г/о включает api уметы изгл 51

Кроме того законодательство не pei улирует ситуации, когда

проводятся ОРМ, а выявляются правонарушения, на момент

первичной оценки которых операшвные работники могли

говорить лишь об административном правонарушении, но

пока не о преступлении

П п 1 п 2 ч 1 ст 7 закона об ОРД в качестве оснований для
ОРМ называет сведения о признаках противоправного

деяния, а также о лицах, его

 нот

 отавливающнх. Проти-

воправны деянием может быть как преступление, так и ад-
министративное правонарушение
Денс гвия

- допрос оперативных работников, руководителем

- допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли

права

9

),

- запросить ДОУ, выяснив все ли документы приобщены к

у/д, ге ли документы

9

Цель - выяснить, какие реально основания для ОРМ были,
причина оценки деяния как адм правонарушения, повлияло

ли «нарушение» на цели, задачи, принципы ОРД, права и

свободы граждан

44

1'

15

Ошибки 7 «Незакон-
ные досмотр н изъя-

тие»: При документи-
ровании факта изъятия

помеченных денег (у

наркоторговца) и нар-
котиков (у «покупате-

ля») составлен

- «акт досмотра», «про-
токол изъятия» и т н ,

со ссылками на
- ст 11 закона «О ми-

лиции»,

- ст 6 закона об ОРД,

- статьи КоАП (см

гл

 3 5),

Ошибка 8 «Провока-

ция преступления»: В

рамках ОРМ со сторо-

ны «покупателя» до-
пускаются действия,

которые имеют отдель-

ные признаки провока-

ции преступления

Аргументы Устранимое нарушение, несущественное а в
некоторых случаях вообще вряд ли можно юворить о нару-

шении Речь г/о включает аргументы из гл 5 1
Кроме того законодательство фактически не определяет по-
рядок изъятия предметов до возбуждения yi оловиого дела
Однако такое изъятие объективно необходимо проводить,
иначе следует констатировать бессилие государства в борь-
бе с наркопреступнос! ью

Законодательство об ОРД даеч наименования ОРМ, но не
дает им определения, порядок проведения, формы докумен-

тов и тд Практика заполняет законодательный пробел все-
ми доступными способами

Статья 1 1 Закона «О милиции» сосдержит п 27, дающий
право изымать у граждан веши, предметы и вещества, изъя-

тые из гражданского оборота

Позиция ряда ученых (в том числе автора зтого пособия) о
недопустимости применения ч 3 ст 48 ФЗ "О наркотиче-
ских средствах " пока не подтверждена актами легального

и судебного толкования
Действия
- допрос оперативных работников, р>

г

ководитслей

- - допрос подсудимого и участников ОРМ (не нарушены ли

права

1

*),

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д, те ли документы, не изъяты ли предметы, например, со
ссылкой на п 1ч 1 ст 15 закона об ОРД

1

*

Цель — выяснить имело ли место реальное нарушение, если
да, то повлияло ли оно на цели, задачи, принципы ОРД, пра-
ва и свободы граждан
Примечание: Некоторые из нарушений згой группы явля-
ются неустранимыми и существенными

Аргумент 1
- Данное нарушение гакшодательсгва существенное

 и

 не-

устранимое, если оно имело место
Цель - выяснить, имело ли место реальное нарушение Не
было ли предварительной до! оворенности о передаче нарко-

тика «покупателю», нет ли доказательств систематического
сбыта (преступный промысел) Не проявлялся ли у сбытчика

умысел на сбыт наркотиков через жесты

1

Действия
- допрос оперативных работников, участников ОРМ, руко-

водителей,
- допрос подсудимого и участников ОРМ.

- запросить ДОУ, выяснить все ли документы приобщены к

у/д

- прослушать оригиналы аудио- видеозаписей, сравни! ь со
стенограммой

Изучшь постановление Пленума Верховного Суда РФ № 6

от 10 02 ZOOO (п 25) и другие акты толкования, научные ра- '

боты по отграничению провокации от правомерных дейст-

вий