Файл: Sravnitelnoe_pravovedenie_v_obrazakh_prava_T_1_Lafitskiy_V_I_2010_-429s.pdf

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

96

металла, из которого они сделаны, и что в этом случае необходимо 

сравнить их в целом

1

. Системный метод дает возможность не только 

комплексно оценивать правовые явления, но и выявлять пробелы 

в правовом регулировании

2

.

Структурный анализ позволяет выявлять внутренние связи различ-

ных компонентов права, закономерности и динамику их развития.

В завершение следует отметить, что плодотворными компаративист-

ские исследования могут стать только тогда, когда они не ограничива-

ются только юриспруденцией, но используют результаты исследований 

базовых наук – философии, истории, социологии, этнографии, а также 

родственных научных направлений – сравнительного религиоведения, 

сравнительной лингвистики, сравнительной политологии.

Только при таком комплексном подходе может быть исполнен завет 

Э. Рабеля – бороться за выполнение задач сравнительного правоведе-

ния «с той тщательностью, которой требует научный идеал»

3

.

Параграф третий. Уровни сравнительного правоведения

Объектами сравнительно-правовых исследований являются многие 

явления, которые можно разделить на несколько уровней.

Уровень первый. Правовое пространство мира

Существует единое правовое пространство мира, о котором, если 

перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать: в нем нет права 

иудейского и права эллинского, права американского и российского, 

права исламского и индуистского и права китайского, но есть еди-

ное право с едиными историческими корнями, одной общей судьбой 

и общей целью, едиными ценностями и общими инструментами ре-

гулирования отношений между людьми.

Увы, мы не видим, не чувствуем его. Оно теряется в многоцветии 

правовых систем. А между тем оно действует, обретая форму идей, цен-

ностей, принципов, которые присущи во все времена всем правовым 

системам без исключения. Необходимо изучать их, определять формы 

их влияния на национальные правовые системы в разрезе не толь-

1

  Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. С. 83.

2

   По этому вопросу интересные суждения высказывает Г. Даннеман. См.: Dan-

nemann G. 

Comparative Law: Study of Similarities or Differences // The Oxford Handbook of 

Comparative Law. P. 416–417.

3

  Цит. по: Цвайгерт К., Кетц Х. Указ. соч. С. 53.

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

97

ко законодательных и иных нормативных актов, но и практики их 

применения, поскольку отвергнутые законодателем идеи, ценности, 

принципы правового пространства мира находят воплощение в иных 

измерениях – в правовом сознании, правовых обычаях и традициях. 

Изучение этих процессов – одна из главнейших задач сравнительного 

правоведения. 

Впервые такую задачу сформулировал Р. Салейл в 1900 г. на Пер-

вом конгрессе сравнительного права. 60 лет спустя его идею развил 

японский ученый К. Танака, обосновав теорию всемирного права

1

. 

Но далее общей постановки проблемы они не пошли. Более того, 

правовое пространство мира в их трактовке предстало искусственным 

образованием. По мнению Р. Салейла, его необходимо было создать 

усилиями правоведов-компаративистов. Согласно концепции К. Та-

наки, правовое пространство мира должно быть сформировано между-

народным правом. С этими позициями можно согласиться. Но только 

частично. Поэтому рассмотрим этот вопрос подробнее.

Право имеет единые исторические корни. Оно не только появляется 

на определенном, общем для всех цивилизаций этапе общественного 

развития, но и приобретает единые черты и формы. Еще в XVIII в. 

итальянский ученый Дж. Вико сделал вывод о том, что право всех 

народов первоначально развивалось в поэтической форме. В XIX в. 

этой доктрины придерживались немецкий юрист и писатель Я. Гримм 

и французский историк Ж. Мишле. В ХХ в. указанный феномен пер-

вичных форм права описывал голландский философ Й. Хейзинга. 

Обоснованию этой концепции посвящена и другая книга автора – 

«Поэзия права: страницы правотворчества от древности до наших 

дней». В ней утверждалось следующее: «На протяжении многих столе-

тий, а возможно и тысячелетий, право было облечено в поэтическую 

форму. Это была единственно возможная и вместе с тем естественная 

форма существования права в условиях, когда государство еще не сфор-

мировалось, а право находило источник своей силы в магии слова, 

проникновенной, идущей из глубин души»

2

. В книге прослеживается 

историческое развитие, расцвет и закат поэтической традиции права 

в различных правовых системах Древнего и современного мира.

1

  Tanaka K. Du droit international au droit mondial // Edutes juridiques offertes à Léon 

Juliot de la Morandière. Paris, 1964.

2

  Лафитский В.И. Поэзия права: страницы правотворчества от древности до на-

ших дней. С. 7.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

98

Существование правового пространства мира подтверждается 

не только едиными истоками, но и общностью цели. Эта цель – все-

общее благо. Она определяет содержание и формы исторического 

развития права. Так было в древности. Так остается и в наши дни.

В свою очередь, единство цели определяет единые ценности, общие 

для всех правовых систем, какими бы ни были различия между ними. 

Это ценности, направленные на сохранение устоев общества, поддержа-

ние мира, защиту духовного наследия, обеспечение действия права.

Едиными для всех правовых систем остаются и средства правового 

воздействия: запрещение, дозволение, признание, вменение в обя-

занность, наказание и поощрение. Едины также основные формы 

права – закон и обычай. 

Эти, по определению М. Анселя, «универсальные черты права»

1

, 

несомненно, должны быть в центре внимания компаративистской 

науки, исследующей не только закономерности развития правового 

пространства, но и его влияние на национальные системы мира.

Уровень второй. Основные правовые сообщества

Еще в 1900 г. на Первом конгрессе сравнительного правоведения 

было предложено различать пять правовых сообществ: французское, 

англо-американское, германское, славянское и мусульманское.

В дальнейшем было разработано множество разных классификаций.

Например, Рене Давид выделял семьи романо-германского, общего 

и социалистического права, а также иные правовые системы, включая 

мусульманское, индуистское и иудейское право, правовые системы 

Дальнего Востока, а также Африки и Мадагаскара.

К. Цвайгерт различал восемь правовых кругов, объединенных един-

ством правового стиля: романский, германский, скандинавский, анг-

ло-американский, социалистический, дальневосточный, исламский 

и индуистский.

А.Х. Саидов в правовую карту мира включает романо-германскую 

правовую семью, к которой примыкают правовые системы Скандинав-

ских стран, Латинской Америки, Японии; социалистическую правовую 

семью; правовую семью общего права; религиозные и традиционные 

правовые семьи, в том числе мусульманскую и индуистскую, даль-

1

  Ансель М. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравни-

тельного права. С. 38.

Глава вторая. Предмет и методология сравнительного правоведения

99

невосточную и африканскую правовые семьи; смешанные правовые 

системы (в частности, Израиля, ЮАР, ряда других государств).

По классификации Ю.А. Тихомирова правовые семьи разделяются 

на континентальную (романо-германскую) систему права, систему 

общего права, социалистическое право; славянское или евразийское 

право; правовые семьи религиозно-нравственной ориентации; систему 

североевропейского права; латиноамериканскую правовую семью; 

«кочующие» правовые семьи.

Оригинальная классификация предложена канадским ученым 

П. Гленном, который использовал в качестве основного критерия пра-

вовые традиции: первородные (chthonic), талмудическую, цивилисти-

ческую (континентальную), исламскую, общего права, индуистскую, 

азиатскую

1

. Исследование традиций, по мнению П. Гленна, позволяет 

рассматривать право не в статичном состоянии, а в динамике его раз-

вития. Преимущества такого подхода заключаются также в том, что 

он позволяет исследовать «потоки правовой нормативности» (flows of 

legal normativity

), действующие вне зависимости от территориальных 

границ и юрисдикций государств

2

.

Отметим также проект юридического факультета университета То-

ронто «Правовые системы мира» по классификации правовых систем 

современных государств. Наряду с «чистыми» системами континен-

тального и общего права ученые университета Торонто выделяют не-

сколько групп смешанных правовых систем. По их мнению, смешанная 

система континентального и общего права действует в 10 государствах, 

например в Гайане, на Кипре, в Мальте, на Филиппинах, в ЮАР, 

а также в отдельных автономиях и субъектах федераций – в Шотландии 

(Великобритания), Квебеке (Канада), Луизиане и Пуэрто-Рико (США). 

Смешанная система континентального и обычного права сформиро-

валась в 26 государствах (в Бурунди, Китае, Конго, Мадагаскаре, Мон-

голии, Северной Корее, Эфиопии, Японии и др.); континентального 

и мусульманского права – в 12 государствах (Египте, Ираке, Иране, 

Ливане, Ливии, Палестине, Сирии, Тунисе и др.); континентального 

права, мусульманского права и обычного права – в семи государствах 

(Индонезии, Иордании, Кувейте, Омане и т.д.); континентального права, 

1

  Glenn P. Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law. N.Y., 2007.

2

  Glenn P. Comparative Legal Families and Comparative Legal Traditions // The Oxford 

Handbook of Comparative Law. P. 438.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

100

обычного права и общего права – в пяти государствах (Зимбабве, Ка-

меруне, Шри-Ланке и т.д.); континентального права, мусульманского 

права, общего права и обычного права – в четырех государствах (Бах-

рейне, Йемене, Катаре и Сомали); континентального права, общего 

права, иудейского права и мусульманского права – в одном государстве 

(Израиле)

1

. При всей условности предложенной классификации и ос-

поримости решений по отнесению многих национальных правовых 

систем к смешанным либо к однородным следует отметить значимость 

самого проекта по классификации существующих в современном мире 

правовых систем.

В основу практически всех классификаций положены разные крите-

рии, поскольку национальные правовые системы формируются под воз-

действием многих факторов. И тем не менее один из них представляется 

определяющим. Это – традиции и ценности права, сложившиеся в рам-

ках определенного религиозного или этико-правового мировоззрения. 

Они действуют вне зависимости от их признания государством, степени 

отражения в законодательстве, роли церкви в общественной жизни. 

Так, законодательство государств Европы, Северной и Южной Аме-

рики развивалось в основном в русле христианских ценностей свободы; 

законодательство большей части государств Западной Азии и Север-

ной Африки – в соответствии с исламскими ценностями социального 

единства; законодательство Монголии, Непала, Бутана, Шри-Ланки, 

ряда других государств – в системе буддийских ценностей праведной 

жизни; законодательство Китая – на основе конфуцианских ценностей 

гармонии мира. 

Таким образом, основная линия разлома правового пространства 

мира проходит между правовыми системами разных религиозных тра-

диций, объединенных общностью духовных (этических) ценностей

2

.

1

  Проект JuriGlobe – World Legal Systems. Вторая редакция 2008 г. (http://www. juri-

globe.ca/eng/propos/edition2.php).

2

  Впервые идею классификации правовых систем по такому критерию, как общ-

ность религиозных ценностей, высказал в 1899 г. Ф. Уолтон, профессор университета 

Мак Гилл, который утверждал, что системы общего права и романо-германского пра-

ва являются двумя великими правовыми системами христианства (Walton F.P. The Ci-

vil Law and the Common Law in Canada // Juridical Review. 1899). Однако в дальнейшем 

компаративисты крайне редко обращались к вопросам религиозных начал права или, 

по определению Г. Бермана, «религиозному измерению права» (см.: Berman H. Com-

parative Law and Religion // The Oxford Handbook of Comparative Law). Только в кон-

це ХХ – начале XXI в. появляются работы с углубленным видением проблемы взаимо-