Файл: Понятие, предмет и функции теории государства и права.docx

• договорная неустойка применяется лишь в случае, если она предусмотрена соглашением сторон, т.е. соглашение о неустойке всегда должно быть совершено в письменной форме (ст. 331 ГК РФ);

• взыскание неустойки с должника возможно лишь при наличии оснований для его ответственности, поскольку неустойка является не только мерой обеспечения обязательства, но и мерой ответственности за его исполнение (п. 2 ст. 330 и ст. 401 ГК РФ);

• должник не может быть освобожден от уплаты неустойки (п. 2 ст. 333 ГК РФ), но на основании заявления должника ее размер может быть судом уменьшен (ранее суды могли это делать по своему усмотрению).

Порядок исчисления суммы неустойки:

1) в процентах (%) от суммы договора либо неисполненной части договор;

2) в твердой сумме;

3) кратно в отношении суммы неисполненного обязательства (1/2).

Пеня — особая разновидность неустойки (длящаяся неустойка, взыскиваемая за каждый последующий день просрочки).

33. Залог как способ обеспечения исполнения обязательства: понятие и виды. Залог недвижимости (ипотеки): понятие и особенности.

Залог — способ обеспечения исполнения обязательства, позволяющий залогодержателю получить удовлетворение за счет заложенного имущества.

Залог недвижимого имущества регулируется также Федеральным законом от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)».

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником основного обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель).

В случаях и в порядке, которые установлены законом, удовлетворение требования кредитора по обеспеченному залогом обязательству (залогодержателя) может осуществляться путем передачи предмета залога в собственность залогодержателя (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

Залоговое имущество всегда реализуется с обременением.

Виды залога различают по следующим основаниям:

• по месту нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ):

твердый залог — без передачи имущества, разновидностью твердого залога является залог товара в обороте (ст. 375 ГК РФ); заклад — с передачей заложенного имущества, разновидностью заклада является залог в ломбарде (ст. 358 ГК РФ);

---

• по предмету залога (залог имущества и залог прав);

• по связи заложенного имущества с землей — залог движимого имущества и залог недвижимого имущества (ипотека).

Особым видом залога является последующий залог (ст. 342 ГК РФ).

Ипотека — это залог земельных участков, за исключением земельных участков, указанных в ст. 63 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г., предприятий, а также зданий, сооружений и иного недвижимого имущества, используемого в предпринимательской деятельности, жилых домов, квартир и части жилого дома и квартиры, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат, дач, садовых домов, гаражей и других строений потребительского назначения, воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов.

Важнейшими признаками ипотеки выступают предмет договора о залоге (лишь недвижимое имущество) и сохранение за залогодателем прав владения и пользования этим имуществом.

Правовые нормы об ипотеке распространяются на залог не завершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке, отведенном в установленном порядке, а также на залог прав арендатора, если предметом арендного договора выступает недвижимое имущество. Если иное не предусмотрено договором, вещь считается заложенной вместе с принадлежностями (ст. 135 ГК РФ). Часть недвижимого имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения, кроме квартир в многоквартирном жилом доме, не может быть предметом ипотеки. Участники общей долевой собственности могут закладывать свои доли в праве на общее имущество без согласия других собственников.

В условиях ипотеки имущество не выбывает из сферы хозяйственного господства залогодателя, он продолжает им пользоваться.

Залогодатель может использовать имущество в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из имущества плоды и доходы.

В случае непринятия залогодателем мер по обеспечению сохранности заложенного предприятия залогодержатель вправе требовать через суд введения ипотечного контроля за деятельностью залогодателя (требовать регулярного представления бухгалтерской отчетности, предварительного согласования заключаемых залогодателем сделок, расторжения контракта с руководителем предприятия и т.д.).

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации.

---

При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспеченное ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.
34. Задаток и удержание имущества должника как способы обеспечения исполнения обязательства. Поручительство, независимая гарантия, обеспечительный платеж как способы обеспечения исполнения обязательства.

Задаток — денежная сумма, которая выдается одной из договаривающихся сторон другой стороне в счет причитающихся с нее по договору платежей с целью доказательства факта заключения договора или обеспечения исполнения договора.

Задаток представляет собой:

1) часть суммы платежа;

2) способ обеспечения обязательства;

3) доказательство, указывающее на заключение договора.

Предметом задатка может быть только денежная сумма. Форма соглашения о задатке должна быть обязательно письменной (п. 2 ст. 380 ГК РФ).

Правила применения задатка:

1) если за неисполнение обязательства ответственна сторона, предоставившая задаток, то деньги, внесенные в качестве задатка, останутся у другой стороны;

2) если ответственна другая сторона, то она обязана уплатить стороне, внесшей задаток, двукратную сумму;

3) сверх того, не исполнившая обязательства сторона должна погасить возникшие убытки с учетом суммы задатка.

Правила задатка применяются тогда, когда обязательство не исполнено в полном объеме. Если же исполнение обязательства является ненадлежащим, то правила задатка не применяются, в этом случае удобен другой способ обеспечения исполнения обязательств —

неустойка.

Функции задатка: обеспечительная, платежная и удостоверительная.

Отличие задатка от аванса состоит в том, что для аванса не характерна обеспечительная функция. Это означает, что сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Поэтому при заключении договора, в котором предполагается предварительная выплата в счет основной оплаты по договору, необходимо сразу указать, чем является эта выплата — авансом или задатком. А если в договоре не указано, что сумма предоплаты является задатком, то такая сумма автоматически будет считаться авансом.

Удержание вещи

---

— предоставленная законом возможность кредитора не передавать должнику вещь, принадлежащую ему, в случае

неисполнения должником обязательства до момента его исполнения (п. 1 ст. 359 ГК).

Особенности удержания вещи должника:

• новый для российского гражданского права способ обеспечения обязательства;

• применяется в случае, когда главное обязательство связано с удерживаемой вещью либо с возмещением убытков, связанных с ней (например, в договорах хранения, перевозки, подряда, а иногда и не связанных с ней, если стороны действуют как предприниматели);

• кредитору необязательно предусматривать условие об удержании в договоре;

• применяется при нарушении прав только кредитора;

• применяется кредитором без обращения в суд;

• взыскание удерживаемой вещи кредитор осуществляет путем продажи ее на публичных торгах (ст. 360, 349, 350 ГК РФ).

Поручительство — договор, в силу которого поручитель обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательств полностью или в части (ст. 361 ГК РФ).

Основанием возникновения поручительства является либо договор между кредитором и поручителем, либо закон (например, ст. 523 ГК РФ). Форма договора — письменная (ст. 362 ГК РФ).

Особенности поручительства:

• поручительство может обеспечивать обязательство, которое возникнет в будущем (ст. 361 ГК РФ);

• поручитель несет солидарную ответственность с должником (ст. 363 ГК РФ), т.е. кредитор вправе сам решить, к кому из них предъявлять требование;

• объем ответственности поручителя может не совпадать с объемом долга по главному обязательству;

• поручитель, исполнивший обязательство вместо должника, имеет право на регрессный (последующий) иск к должнику о взыскании с него выплаченных кредитору средств (ст. 365 ГК РФ).

Поручительство прекращается:

1) при прекращении обеспеченного им обязательства;

2) с переводом долга на другое лицо, если поручитель не дает на это согласие;

3) если кредитор отказался принять надлежащее исполнение;

4) если установленный договором поручительства срок истек;

5) если срок поручительства не установлен, то поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит иск к поручителю. Если срок исполнения основного обязательства не указан

---

, то поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства (п. 4 ст. 367 ГК РФ).

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по главному и дополнительному обязательствам, в объеме которых поручитель удовлетворил требования кредитора. Кредитор должен передать ему документы, подтверждающие права требования. Если обеспеченное обязательство исполнил должник, он должен известить поручителя, чтобы избежать двойного исполнения обязательства об этом.

Законом № 42-ФЗ в гражданское законодательство введена новелла о праве поручителя не исполнять свое обязательство до тех пор, пока кредитор имеет возможность получить удовлетворение своего требования путем его зачета против требования должника (п. 2 ст. 364 ГК РФ).

В случае смерти должника поручитель не освобождается от исполнения обязательств и объем поручительства не изменяется, поскольку поручитель лишен права ссылаться на ограниченную ответственность наследников должника по долгам наследодателя. Запрещается и является ничтожным какое-либо ограничение прав поручителя на выдвижение возражений, которые мог бы представить должник, а сам должник обязан сообщить поручителю обо всех имеющихся у него возражениях против требования и представить имеющиеся доказательства.

Независимая гарантия

Закон № 42-ФЗ заменил понятие банковской гарантии понятием независимой гарантии. Теперь выступать в качестве гаранта могут не только банки, иные кредитные учреждения или страховые организации, но и любые коммерческие организации.

По независимой гарантии (ст. 368 ГК РФ) гарант принимает на себя по просьбе другого лица (должника — принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (кредитору — бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Независимая гарантия выдается в письменной форме. Распространена выдача банковских гарантий за вознаграждение. При наличии соответственного вознаграждения гарант имеет право регрессного требования к принципалу.

Обязательство гаранта перед бенефициаром является безусловным: гарант обязан по письменному требованию бенефициара уплатить требуемую сумму до окончания предусмотренного срока гарантии. Независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если иное не предусмотрено договором. Независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом (если иное не предусмотрено в гарантии).

---