Файл: 1. 2 Особенности договора коммерческой концессии и его отличия от смежных договоров.docx
Добавлен: 06.11.2023
Просмотров: 278
Скачиваний: 2
ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
1. Указание на допустимость "вертикального соглашения", в случае если соглашение является договором коммерческой концессии, закреплено также и в ч. 2 Протокола об общих принципах и правилах конкуренции Договора о Евразийском экономическом союзе2. Однако договор коммерческой концессии не полностью "выпадает" из-под действия антимонопольного законодательства и запрета "вертикальных соглашений". Так, в ч. 3 ст. 1033 ГК РФ установлена одна оговорка: ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
Итак, договор коммерческой концессии содержит различные ограничительные условия, которые могут привести к антиконкурентным последствиям (например, установление запрета на заключение аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами - конкурентами). Считаем необходимым исключить данные положения из ГК РФ, регулирующего договор коммерческой концессии, а также отменить законодательное ограничение количества заключаемых договоров коммерческой концессии и субконцессии на территории одного субъекта РФ с целью поддержания конкуренции и недопущения монополистической деятельности, ведь крупные торговые корпорации, распространенные по всему миру, имеют огромное преимущество перед мелкими предприятиями или индивидуальными предпринимателями. Известно, что небольшие предприятия или индивидуальные предприниматели, действующие на территории одного субъекта, не могут конкурировать с общеизвестными "брендами" и "раскрученными" марками (хотя продукция данных лиц зачастую качественнее известных торговых корпораций), которые имеют кроме своего известного названия, еще и огромный капитал, позволяющий им в значительно короткий срок распространять продукцию и оказывать услуги своей корпорации (торговой и иной сети) на значительной территории.
В процессе унификации законодательства о франчайзинге, по мнению отдельных авторов, необходимо: 1) привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной; 2) создать механизмы реализации и применения ФЗ "О франчайзинге"; 3) устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга
; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство. Это будет способствовать сближению гражданско-правовых норм российского законодательства с нормами международными, позволит унифицировать общепризнанную терминологию законодательства и практики его применения, создаст благоприятные условия для привлечения иностранных инвестиций широкого распространения франчайзинга на территории России. Данный ученый предлагает принять специальный Федеральный закон "О франчайзинге"1. В целом необходимо согласиться с теми действиями и направлениями, которые предлагает провести автор. Вместе с тем полагаем, что такие мероприятия и изменение законодательства можно провести в рамках действующего ГК РФ и международных актов.
Н.А. Ющенко обосновывает разработку Модельного закона "О франчайзинге" с целью предоставления возможности государствам - участникам Содружества Независимых Государств единообразно подходить к проблеме гармонизации национальных законодательств2. Полагаем, что принятие отдельного Федерального закона "О франчайзинге" не требуется, и его принятие лишь усложнит и без того весьма многоуровневое нормативно-правовое регулирование данных отношений.
Коммерческая концессия в России представлена тремя ее видами: производственной, сервисной и сбытовой. Для производственной и сбытовой концессии характерно то, что пользователь самостоятельно, на свой риск, под руководством и контролем правообладателя производит готовую продукцию в форме вещей, работ или услуг и предлагает ее другим лицам-пользователям, индивидуализируя эту продукцию и себя средствами индивидуализации правообладателя. Сбытовая концессия представляет собой отношения, когда пользователь, также используя средства индивидуализации правообладателя, предлагает пользователям товар в форме вещей, произведенных правообладателем1.
Таким образом, в российском законодательстве предполагается регулирование наряду с отношениями франчайзинга и собственно отношений коммерческой концессии в истинном смысле этого слова. "Суть этих отношений сводится к тому, что правообладатель предоставляет пользователю исключительное (эксклюзивное) право на продажу товаров, которые производит сам"2. Такая эксклюзивность обеспечивает монополию пользователя при перепродаже данного товара третьим лицам в пределах определенной в договоре территории. На это указывает п. 2 ст. 1027 ГК РФ, в которой сформулированы альтернативные варианты использования комплекса исключительных прав при продаже товаров, полученных от правообладателя (правда, при этом не указывается, на каком праве передаются эти товары пользователю и на каком основании) или
произведенных самим пользователем3. Более того, согласно п. 2 ст. 1027 в договоре стороны должны согласовать объем использования прав, т.е. совокупность способов использования.
Выводы.
1. Хотелось бы отметить, что, анализируя и рассуждая о значении и признаках договора коммерческой концессии, можно проследить всю уникальность и масштабность данного вида договора исходя из тех норм, которые регулируют его в России. Однако фактическая информация об объемах реализации франчайзинговых отношений за рубежом говорит о существенных отличиях в сфере франчайзинга, а следовательно, и в регулировании договора коммерческой концессии и франчайзинга. Данное обстоятельство указывает на необходимость сравнительного анализа российской и зарубежной правовой системы относительно данного вида договора, который и был проведен в предыдущей главе настоящей работы.
2. Анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.
3. Говоря о российском праве и предпринимательской (коммерческой) практике, а главное, об отсутствии правового регулирования договора франчайзинга, следует сделать вывод, что данные виды договоров с определенной долей условности можно все же признать однопорядковыми исходя из законодательного регулирования российским законодательством лишь договора коммерческой концессии. Отдельные отечественные цивилисты полностью отождествляют договор коммерческой концессии с договором франчайзинга. Полагаем, что такой подход не вполне оправдан. Были установлены существенные отличия между данными договорами. Однако отсутствие на законодательном уровне правового регулирования договора франчайзинга и закрепление на уровне ГК РФ договора коммерческой концессии позволяют сделать вывод об однотипности рассматриваемых договоров. Но исходя из сущности данных договоров их нельзя рассматривать как синонимы.
4. Законодательная дефиниция договора коммерческой концессии, закрепленная в ст. 1027 ГК РФ, обладает неполнотой и юридически не отражает сущности регулируемых отношений. Вместе с тем очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем, соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Поэтому полагаем, что, по сути, глава 54 ГК РФ регулирует франчайзинговые отношения посредством норм о коммерческой концессии.
В последние годы франчайзингу уделяется все больше внимания в юридической литературе. Во-первых, это обусловлено экономической значимостью данного института - способностью интегрировать малый, средний и крупный бизнес с целью достижения полезного экономического эффекта. Кроме того, рост количественных и качественных показателей1 дает понять, что рост франчайзингового сектора обусловлен не только сохранением уже существующих сетей, но и возникновением новых, что актуализирует вопросы договорного характера. Наконец, правовое регулирование рассматриваемого института в Российской Федерации представляется неоднозначным. Весьма дискуссионными по-прежнему являются вопросы о сущности договора, его месте в системе гражданско-правовых договоров, а также об обоснованности законодательного закрепления данного договора.
Прежде всего необходимо решить вопрос о соотношении франчайзинга и коммерческой концессии, а конкретнее, обоснованно ли разграничивать данные понятия. По названной проблеме в науке существует две противоположные позиции.
Согласно первой точке зрения понятия "франчайзинг" и "коммерческая концессия" являются идентичными. По мнению О.В. Новосельцева, термины "франчайзинг" и "франшиза" соответствуют содержанию определенных в гл. 54 ГК РФ терминов "коммерческая концессия" и "договор коммерческой концессии"1. Такой же позиции придерживается и Л.Ю. Василевская: "Термин "коммерческая концессия" является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов "франшиза" и "франчайзинг"2. С.В. Климова пишет, что договор коммерческой концессии является российским аналогом договора франчайзинга, существующего в практике зарубежных стран, хотя положения ГК РФ не в полной мере раскрывают суть франчайзинга3. Наконец, С.В. Нагаев, ссылаясь на труды М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, отмечает, что при подготовке ГК РФ понятие "коммерческая концессия" было использовано как наиболее эквивалентное зарубежному "franchising"4.
Другие исследователи высказывают противоположное мнение. Так, Н.В. Месяшная считает, что франчайзинг и коммерческую концессию нужно рассматривать как родовое и видовое понятия5. Интересной представляется позиция П.Е. Забелина о разделении рассматриваемых договоров по критерию их характера. Так, договор франчайзинга является разновидностью интеграционного договора (ставящего стороны в неравное положение), тогда как договор коммерческой концессии (в том виде, в котором он существует в ГК РФ) относится к договорам о сотрудничестве
6.
При анализе данных точек зрения в первую очередь необходимо установить, какой смысл законодатель вкладывает в понятие "коммерческая концессия". Не секрет, что в некоторых зарубежных юрисдикциях (Франция, Швейцария и др.) сущность договора коммерческой концессии заключается в передаче эксклюзивного права на распространение товаров. Другими словами, коммерческая концессия в указанных странах является договором об исключительной продаже товаров. Очевидно, что подобное содержание не отражает специфику коммерческой концессии по гл. 54 ГК РФ, в силу чего можно предположить, что речь идет все-таки о франчайзинге.
Статья 1027 ГК РФ устанавливает определение договора коммерческой концессии. В силу данного договора одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)1.
Из указанного определения можно сделать вывод, что минимальной обязанностью правообладателя по договору коммерческой концессии является передача права на товарный знак или знак обслуживания. Несмотря на то что ст. ст. 1027 и 1031 ГК РФ дополняют возможный круг обязанностей правообладателя, предусматривается ситуация, когда суть договора сводится лишь к передаче права на использование товарного знака. На практике трудно представить, чтобы единственной обязанностью по договору франчайзинга являлась передача одного лишь товарного знака. В некоторых ситуациях, например при сбытовом франчайзинге или в силу обязанности франчайзи приобретать определенные договором материалы только у франчайзера, неизбежно возникают правоотношения по поставке. По этой причине правоотношения франчайзинга приходится опосредовать несколькими договорами, что создает дополнительные неудобства. Кроме того, в случае, если правообладатель передает не товарный знак, а иные средства индивидуализации, положения гл. 54 ГК РФ применяться не будут.
В российском законодательстве определение франчайзинга, как уже отмечалось, отсутствует. Различные международные объединения трактуют понятие франчайзинга по-разному. Так, Европейская федерация франчайзинга дает следующее определение: франчайзинг - это система продвижения товаров, и (или) услуг, и (или) технологии, которая основана на близком и продолжительном взаимодействии между юридически и экономически независимыми предприятиями - франчайзером и франчайзи, где франчайзер наделяет франчайзи правами и налагает обязанности по ведению бизнеса в соответствии с моделью франчайзера. Франчайзи наделяется за плату правами по использованию фирменного наименования, и (или) товарного знака, и (или) знака обслуживания, ноу-хау, деловыми и техническими методами, процедурной системой и иными правами промышленной/интеллектуальной собственности, а также коммерческой и технической помощью в рамках действия письменного соглашения о франчайзинге, заключенного между сторонами для этой цели
Итак, договор коммерческой концессии содержит различные ограничительные условия, которые могут привести к антиконкурентным последствиям (например, установление запрета на заключение аналогичных договоров с иными хозяйствующими субъектами - конкурентами). Считаем необходимым исключить данные положения из ГК РФ, регулирующего договор коммерческой концессии, а также отменить законодательное ограничение количества заключаемых договоров коммерческой концессии и субконцессии на территории одного субъекта РФ с целью поддержания конкуренции и недопущения монополистической деятельности, ведь крупные торговые корпорации, распространенные по всему миру, имеют огромное преимущество перед мелкими предприятиями или индивидуальными предпринимателями. Известно, что небольшие предприятия или индивидуальные предприниматели, действующие на территории одного субъекта, не могут конкурировать с общеизвестными "брендами" и "раскрученными" марками (хотя продукция данных лиц зачастую качественнее известных торговых корпораций), которые имеют кроме своего известного названия, еще и огромный капитал, позволяющий им в значительно короткий срок распространять продукцию и оказывать услуги своей корпорации (торговой и иной сети) на значительной территории.
В процессе унификации законодательства о франчайзинге, по мнению отдельных авторов, необходимо: 1) привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной; 2) создать механизмы реализации и применения ФЗ "О франчайзинге"; 3) устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга
; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство. Это будет способствовать сближению гражданско-правовых норм российского законодательства с нормами международными, позволит унифицировать общепризнанную терминологию законодательства и практики его применения, создаст благоприятные условия для привлечения иностранных инвестиций широкого распространения франчайзинга на территории России. Данный ученый предлагает принять специальный Федеральный закон "О франчайзинге"1. В целом необходимо согласиться с теми действиями и направлениями, которые предлагает провести автор. Вместе с тем полагаем, что такие мероприятия и изменение законодательства можно провести в рамках действующего ГК РФ и международных актов.
Н.А. Ющенко обосновывает разработку Модельного закона "О франчайзинге" с целью предоставления возможности государствам - участникам Содружества Независимых Государств единообразно подходить к проблеме гармонизации национальных законодательств2. Полагаем, что принятие отдельного Федерального закона "О франчайзинге" не требуется, и его принятие лишь усложнит и без того весьма многоуровневое нормативно-правовое регулирование данных отношений.
Коммерческая концессия в России представлена тремя ее видами: производственной, сервисной и сбытовой. Для производственной и сбытовой концессии характерно то, что пользователь самостоятельно, на свой риск, под руководством и контролем правообладателя производит готовую продукцию в форме вещей, работ или услуг и предлагает ее другим лицам-пользователям, индивидуализируя эту продукцию и себя средствами индивидуализации правообладателя. Сбытовая концессия представляет собой отношения, когда пользователь, также используя средства индивидуализации правообладателя, предлагает пользователям товар в форме вещей, произведенных правообладателем1.
Таким образом, в российском законодательстве предполагается регулирование наряду с отношениями франчайзинга и собственно отношений коммерческой концессии в истинном смысле этого слова. "Суть этих отношений сводится к тому, что правообладатель предоставляет пользователю исключительное (эксклюзивное) право на продажу товаров, которые производит сам"2. Такая эксклюзивность обеспечивает монополию пользователя при перепродаже данного товара третьим лицам в пределах определенной в договоре территории. На это указывает п. 2 ст. 1027 ГК РФ, в которой сформулированы альтернативные варианты использования комплекса исключительных прав при продаже товаров, полученных от правообладателя (правда, при этом не указывается, на каком праве передаются эти товары пользователю и на каком основании) или
произведенных самим пользователем3. Более того, согласно п. 2 ст. 1027 в договоре стороны должны согласовать объем использования прав, т.е. совокупность способов использования.
Выводы.
1. Хотелось бы отметить, что, анализируя и рассуждая о значении и признаках договора коммерческой концессии, можно проследить всю уникальность и масштабность данного вида договора исходя из тех норм, которые регулируют его в России. Однако фактическая информация об объемах реализации франчайзинговых отношений за рубежом говорит о существенных отличиях в сфере франчайзинга, а следовательно, и в регулировании договора коммерческой концессии и франчайзинга. Данное обстоятельство указывает на необходимость сравнительного анализа российской и зарубежной правовой системы относительно данного вида договора, который и был проведен в предыдущей главе настоящей работы.
2. Анализируя правовую природу и типы договоров, полагаем возможным, с определенной долей условности, отнести договор коммерческой концессии к типу договоров о передаче имущества в пользование, т.к. происходит предоставление на время комплекса прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним объектов, которые близки по своей правовой природе (юридической сущности) к имуществу и имущественным правам.
3. Говоря о российском праве и предпринимательской (коммерческой) практике, а главное, об отсутствии правового регулирования договора франчайзинга, следует сделать вывод, что данные виды договоров с определенной долей условности можно все же признать однопорядковыми исходя из законодательного регулирования российским законодательством лишь договора коммерческой концессии. Отдельные отечественные цивилисты полностью отождествляют договор коммерческой концессии с договором франчайзинга. Полагаем, что такой подход не вполне оправдан. Были установлены существенные отличия между данными договорами. Однако отсутствие на законодательном уровне правового регулирования договора франчайзинга и закрепление на уровне ГК РФ договора коммерческой концессии позволяют сделать вывод об однотипности рассматриваемых договоров. Но исходя из сущности данных договоров их нельзя рассматривать как синонимы.
4. Законодательная дефиниция договора коммерческой концессии, закрепленная в ст. 1027 ГК РФ, обладает неполнотой и юридически не отражает сущности регулируемых отношений. Вместе с тем очевидно, что основные понятия, которыми оперирует российский законодатель, в общем, соответствуют понятиям зарубежного законодательства о франчайзинге. Поэтому полагаем, что, по сути, глава 54 ГК РФ регулирует франчайзинговые отношения посредством норм о коммерческой концессии.
-
Особенности договора коммерческой концессии и его отличия от смежных договоров
В последние годы франчайзингу уделяется все больше внимания в юридической литературе. Во-первых, это обусловлено экономической значимостью данного института - способностью интегрировать малый, средний и крупный бизнес с целью достижения полезного экономического эффекта. Кроме того, рост количественных и качественных показателей1 дает понять, что рост франчайзингового сектора обусловлен не только сохранением уже существующих сетей, но и возникновением новых, что актуализирует вопросы договорного характера. Наконец, правовое регулирование рассматриваемого института в Российской Федерации представляется неоднозначным. Весьма дискуссионными по-прежнему являются вопросы о сущности договора, его месте в системе гражданско-правовых договоров, а также об обоснованности законодательного закрепления данного договора.
Прежде всего необходимо решить вопрос о соотношении франчайзинга и коммерческой концессии, а конкретнее, обоснованно ли разграничивать данные понятия. По названной проблеме в науке существует две противоположные позиции.
Согласно первой точке зрения понятия "франчайзинг" и "коммерческая концессия" являются идентичными. По мнению О.В. Новосельцева, термины "франчайзинг" и "франшиза" соответствуют содержанию определенных в гл. 54 ГК РФ терминов "коммерческая концессия" и "договор коммерческой концессии"1. Такой же позиции придерживается и Л.Ю. Василевская: "Термин "коммерческая концессия" является по существу синонимом вошедших в международную практику терминов "франшиза" и "франчайзинг"2. С.В. Климова пишет, что договор коммерческой концессии является российским аналогом договора франчайзинга, существующего в практике зарубежных стран, хотя положения ГК РФ не в полной мере раскрывают суть франчайзинга3. Наконец, С.В. Нагаев, ссылаясь на труды М.И. Брагинского и В.В. Витрянского, отмечает, что при подготовке ГК РФ понятие "коммерческая концессия" было использовано как наиболее эквивалентное зарубежному "franchising"4.
Другие исследователи высказывают противоположное мнение. Так, Н.В. Месяшная считает, что франчайзинг и коммерческую концессию нужно рассматривать как родовое и видовое понятия5. Интересной представляется позиция П.Е. Забелина о разделении рассматриваемых договоров по критерию их характера. Так, договор франчайзинга является разновидностью интеграционного договора (ставящего стороны в неравное положение), тогда как договор коммерческой концессии (в том виде, в котором он существует в ГК РФ) относится к договорам о сотрудничестве
6.
При анализе данных точек зрения в первую очередь необходимо установить, какой смысл законодатель вкладывает в понятие "коммерческая концессия". Не секрет, что в некоторых зарубежных юрисдикциях (Франция, Швейцария и др.) сущность договора коммерческой концессии заключается в передаче эксклюзивного права на распространение товаров. Другими словами, коммерческая концессия в указанных странах является договором об исключительной продаже товаров. Очевидно, что подобное содержание не отражает специфику коммерческой концессии по гл. 54 ГК РФ, в силу чего можно предположить, что речь идет все-таки о франчайзинге.
Статья 1027 ГК РФ устанавливает определение договора коммерческой концессии. В силу данного договора одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)1.
Из указанного определения можно сделать вывод, что минимальной обязанностью правообладателя по договору коммерческой концессии является передача права на товарный знак или знак обслуживания. Несмотря на то что ст. ст. 1027 и 1031 ГК РФ дополняют возможный круг обязанностей правообладателя, предусматривается ситуация, когда суть договора сводится лишь к передаче права на использование товарного знака. На практике трудно представить, чтобы единственной обязанностью по договору франчайзинга являлась передача одного лишь товарного знака. В некоторых ситуациях, например при сбытовом франчайзинге или в силу обязанности франчайзи приобретать определенные договором материалы только у франчайзера, неизбежно возникают правоотношения по поставке. По этой причине правоотношения франчайзинга приходится опосредовать несколькими договорами, что создает дополнительные неудобства. Кроме того, в случае, если правообладатель передает не товарный знак, а иные средства индивидуализации, положения гл. 54 ГК РФ применяться не будут.
В российском законодательстве определение франчайзинга, как уже отмечалось, отсутствует. Различные международные объединения трактуют понятие франчайзинга по-разному. Так, Европейская федерация франчайзинга дает следующее определение: франчайзинг - это система продвижения товаров, и (или) услуг, и (или) технологии, которая основана на близком и продолжительном взаимодействии между юридически и экономически независимыми предприятиями - франчайзером и франчайзи, где франчайзер наделяет франчайзи правами и налагает обязанности по ведению бизнеса в соответствии с моделью франчайзера. Франчайзи наделяется за плату правами по использованию фирменного наименования, и (или) товарного знака, и (или) знака обслуживания, ноу-хау, деловыми и техническими методами, процедурной системой и иными правами промышленной/интеллектуальной собственности, а также коммерческой и технической помощью в рамках действия письменного соглашения о франчайзинге, заключенного между сторонами для этой цели