Файл: Л. В. Головко 2е издание, исправленное.pdf

Глава 5. Современная уголовно-процессуальная карта мира совершения преступления в условиях очевидности, ни нормы о доказательствах и мерах пресечения и др. ничем не выделяются сточки зрения универсальной юридической техники, применяемой в других странах. Более того, в некоторых положениях Закон об уголовном процессе Саудовской Аравии представляет собой блестяще выполненный «сравнительно-правовой слепок с западных уголовно-процес- суальных систем при явном преобладающем влиянии американской модели. Сточки зрения уголовно-процессуальной техники, мусульманская специфика здесь прослеживается с трудом, если не считать процитированных положений ст. 1 ист Закона об уголовном процессе. Другое дело, что новый саудовский уголовный процесс не знает, например, судебного контроля входе досудебного производства, предпочитая ему прокурорское санкционирование соответствующих действий. Однако отсутствие надлежащих судебных гарантий никак не свидетельствует об особой мусульманской модели уголовного судопроизводства (их не было, например, ив СССР).
Уголовный процесс Ирана после так называемой Конституционной революции 1905–1911 гг., создавшей конституционные основы независимого иранского государства, в течение большей части ХХ столетия развивался в русле классических континентальных традиций. Первый современный УПК Ирана 1912 г. был разработан под влиянием французской уголовно-процессуальной модели. Это влияние ощущалось ив дальнейшем, что в немалой степени связано с высоким уровнем иранской уголовно-процессуальной науки и ее интересом к изучению достижений европейской континентальной уголовно-процессуаль- ной мысли, ярким образцом которой являлась Франция. Однако вторая иранская революция – Исламская революция 1979 г, приведшая к свержению шаха Ирана, резко изменила вектор развития иранского уголовного процесса. На первом этапе новая религиозная власть постаралась почти полностью отказаться от институциональных основ старого уголовного судопроизводства, построенных на европейских началах. Заменить их должна была своего рода чистая мусульманская модель уголовного процесса. Так, сразу после событий 1979 г. в Иране были упразднены прокуратура и суды общей юрисдикции, место которых заняли революционные трибуналы, призванные защищать религиозные основы нового иранского государства. Но вскоре наступил частичный возврат к прежним уголовно-процессуальным ценностями институтам европейского происхождения. Уже в 1982 г. восстанавливаются суды общей юрисдикции. С этого времени в Иране действуют две параллельные системы судебных инстанций по уго-

223
§ 3. Развитие уголовного процесса в других странах ловным делам суды общей юрисдикции, где рассматриваются дела об общеуголовных преступлениях, и революционные трибуналы, где рассматриваются дела о преступлениях против ислама, преступлениях политического характера и т.п. Закон от 6 июля 2002 г. восстановил иранскую прокуратуру, вернув ей многие полномочия, существовавшие дог. В промежутке между этими событиями был принят УПК Ирана г. С одной стороны, он начинался с положений о том, что всякое преступление имеет божественную природу (ст. 2), разграничивая три категории преступлений, каждая из которых подчиняется особому уголовно-процессуальному режиму а) преступления, наказания за которые определяются мусульманским правом (шариатом б) преступления против интересов общества и общественной дисциплины в) преступления против личных прав индивидов и корпораций. Первые статьи УПК Ирана 1999 г, как ив случае с саудовским уголовно-про- цессуальным законодательством, проникнуты стремлением показать особую мусульманскую природу национального уголовного процесса. С другой стороны, дальнейшее ознакомление с этим Кодексом позволяет обнаружить немало уголовно-процессуальных конструкций, которые сложно считать мусульманскими. Разграничение трех видов уголовного преследования (в публичном, частном и частно-публичном порядках, институт гражданского иска в уголовном деле, проведение дознания судебной полицией, фигура следственного судьи и многое другое демонстрируют наличие преемственности с континентальной французской) уголовно-процессуальной техникой, от которой после г. законодатель стремился отказаться. Есть, конечно, и специфика. Так, ответственность за проведение предварительного следствия лежит на председателях судов, которые вправе либо действовать сами, либо поручить производство следствия своим помощникам или следственным судьям. Формально на председателей судов возложена и функция уголовного преследования, поэтому прокуратура после ее восстановления подчинена судебной власти назначение и смещение прокуроров находится введении руководителей судебных органов. С технической точки зрения, иранский уголовный процесс принадлежит континентальной модели судопроизводства. В каком-то смысле можно сказать, что судебный характер предварительного следствия доведен здесь почти до абсолюта.
В феврале 2014 г. в Иране был принят новый УПК, вступивший в силу в июне 2015 г. Пристальное внимание к его разработке (она длилась почти 10 лет, начавшись вскоре после принятия УПК 1999 г) и принятию проявили разнообразные международные правозащитные

Глава 5. Современная уголовно-процессуальная карта мира организации. Не ломая традиционной структуры иранского уголовного процесса, УПК 2014 г, во-первых, восстановил уголовно-процес- суальную роль прокуратуры, прежде всего при производстве предварительного расследования. Во-вторых, он заметно укрепил права обвиняемого, расширив доступ защитника на предварительное расследование, предоставив обвиняемому право на молчание и т.п.
1
Видеть в этом какую-либо мусульманскую специфику не приходится. Речь скорее идет о еще большем сближении иранского уголовного процесса с западными моделями, причем не только в техническом, но ив идеологическом смысле.
В целом на примере почти всех неевропейских систем уголовного судопроизводства, независимо от их национальных, исторических, идеологических или религиозных особенностей, видно, что уго- ловно-процессуальная техника, которую принято называть западной, на самом деле является не столько западной, сколько универсальной. Она в полной мере обнаруживается даже в странах, намеренно дистанцирующихся от европейских подходов к стандартам уголовного судопроизводства, что, в частности, проявляется там, где действует чистый мусульманский уголовный процесс (Саудовская Аравия и Иран. Поэтому о полной автономии мусульманской модели уголовного процесса можно говорить лишь в идеологическом (религиозном, ноне техническом смысле См. подробнее Rahmdel M. New Developments in the Iranian Code of Criminal
Procedure of 2014 // Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft. 2015. Vol. 127. Issue 3.
P. 788.

Глава 6. Источники уголовно-процессуального права
Литература
Галкин Б.А. Советский уголовно-процессуальный закон. М, 1962;
Волженкина В.М. Нормы международного права в российском уголовном процессе. СПб., 2001; Уголовно-процессуальное право понятие, содержание, источники Материалы научно-практической конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. М,
2006;
Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно- процессуального права источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ им. МВ. Ломоносова. Кн. 11. МС
Еникеев З.Д., Васильева Е.Г., Шагее-
ва Р.М., Ежова Е.В. Вопросы уголовного судопроизводства в решениях Конституционного Суда Российской Федерации. М, 2011;
Bingham T.
The Rule of Law. London, 2011.
§ 1. Понятие источника уголовно-процессуального права. Общие положения и подходы Следует отметить, что до сих пор нет единства мнений по вопросу о содержании понятия источник права. В отечественной науке теории государства и права предлагается различать
1) источник в материальном смысле (материальные условия жизни общества, формы собственности, интересы и потребности людей) источник в идеологическом смысле (различные правовые учения и доктрины, правосознание и т.д.);
3) источник в формально-юридическом смысле
1
В зарубежной литературе также подчеркивается широкое значение термина источники права (англ. sources of law; нем. die Rechts-
quellen
; фр. sources du droit). Например, в правовой доктрине Шотландии принято делить источники права наследующие группы исторические, формальные (которые в свою очередь разделяются на основные формальные источники (the major formal sources) и второстепенные
1
Малько А.В.
Теория государства и права в вопросах и ответах. МС Глава 6. Источники уголовно-процессуального права формальные источники (the minor formal sources)) и квазиисточники Поэтому сразу необходимо оговорить, что здесь нас интересуют только формальные юридические источники права (формы права).
Юридическими источниками, или формами права, являются официальные формы выражения и закрепления (изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве. Каждая правовая система имеет свои приоритеты в сфере источников права. Следовательно, в зависимости от традиций, политической ситуации, уровня развития правовой науки и законодательства каждое государство будет иметь свой уникальный каталог источников права. В современных государствах основными источниками, или формами, официального выражения и закрепления норм позитивного внутригосударственного права выступают) законы и иные нормативные правовые акты, принимаемые полномочными государственными органами или всенародным голосованием) судебные прецеденты либо иная правотворческая роль судебной практики) религиозные источники (священные писания, книги, трактаты) обычаи и обыкновения, сложившиеся в практике экономической и государственной жизни) общепризнанные принципы международного права и международные договоры, пакты, конвенции, ратифицированные в установленном законом порядке каждым государством
3
В Российской Федерации в силу ее принадлежности к континентальной системе права основным источником права является нормативный правовой акт наряду с другими формами права. Это утверждение актуально и для сферы уголовного судопроизводства. При определении источников отечественного уголовно-процессуаль- ного права надо исходить из того, что, во-первых, уголовный процесс – это сфера публичного права и, во-вторых, уголовно-процессуальное законодательство это предмет исключительного ведения Российской
1
Robin M. White, Ian D. Willock, Hector L. MacQueen. The Scottish Legal System. 5
th е.
Paperback. February 28. 2013. P. 145–146. Интересно, что к квазиисточникам (неформальным) относятся те, которые не попали нив одну из выделенных и признаваемых большинством ученых групп формальных источников, но тем не менее выглядят как право или трактуются как право. Например, таковыми являются кодексы профессионального поведения Мицкевич А.В. // Общая теория государства и права Академический курс. Вт Отв. ред. МН. Марченко. е изд, перераб. и доп. Т. 2. М, 2007. C. 264.
3
Мицкевич А.В. Указ. соч. С. 268.

227
§ 1. Понятие источника уголовно-процессуального права
Федерации пост Конституции РФ. Значит, законы субъектов РФ не могут регламентировать уголовное судопроизводство, тем более не может относиться к источникам уголовно-процессуально- го права судебная практика судов субъектов РФ. В этой связи нельзя согласиться с утверждением В.И. Кононенко, что источниками уго- ловно-процессуального права являются постановления президиумов верховных, областных и приравненных им судов»
1
В целом под источниками уголовно-процессуального права, на наш взгляд, следует понимать официальные формы выражения и закрепления правовых норм, регламентирующих порядок уголовного судо- производства.
Понятия источник уголовно-процессуального права и «уголов- но-процессуальный закон соотносятся как общее и частное, те. понятие источник уголовно-процессуального права является более широким. В этой связи можно говорить о системе источников уголов- но-процессуального права. Такая система постоянно меняется, дополняясь новыми элементами. В дореволюционный период (дог) не сложилось единства мнений о системе источников уголовно-процессуального права. И.Я. Фой- ницкий утверждал, что система правовых норм, устанавливающих судебный порядок разбирательства уголовных дел, образует судебно- уголовное право, или уголовное судопроизводство в объективном смысле. Он также считал, что по объему действия источники уголовного процесса распадаются на общие и особенные по месту или по лицам. Помимо того, он различал главные и производные источники уголовно- процессуального права от закона и обычая как главных источников процесса отличаются источники производные, от подчиненных государственных властей исходящие в силу предоставляемой им к тому законом автономии. К таким производным источникам И.Я. Фой- ницкий относил наказы. В.К. Случевский тесно связывал источники уголовного и уголовно-процессуального права и считал, что закон процессуальный, также как закон уголовно-материальный, составляет единственный источник права, регламентирующий деятельность уголовного суда. По его мнению, ни судебная практика, ни наука не имели значения источника. Противоположную позицию занимал
1
Кононенко В.И. Источники уголовно-процессуального права // Уголовно-процес- суальное право Учебник для магистров / Под общ. ред. В.М. Лебедева МС Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. I. СПб., 1996. С. 51.
3
Случевский В.К
. Учебник русского уголовного процесса. Введение. ч. I: Судоустройство Под редис предисл. В.А. Томсинова. МС Глава 6. Источники уголовно-процессуального права
С.И. Викторский, полагая, что под источниками уголовно-судебного процессуального) права принято разуметь закон и обычай, а под последним некоторые понимают не только обычай в тесном смысле этого слова, то есть обычай народа, но еще 1) судебно-обычное право в смысле постоянной, усвоенной судами практики в применении процессуальных норм и 2) науку права – в смысле opinio communis В советское время среди источников уголовно-процессуального права даже не упоминались международные акты. МС. Строгович полагал, что источниками советского уголовного процесса (уголовно-про- цессуального права) называются те советские законы, которыми устанавливаются правовые нормы, регулирующие деятельность судебных, прокурорских и следственных органов и их отношения с гражданами, на которых распространяется деятельность этих органов при расследовании и разрешении уголовных дел. Традиционно к источникам советского уголовно-процессуального права относили Конституцию СССР и уголовно-процессуальное законодательство. В научной литературе отмечается, что в СССР не знали различия между законом в формальном смысле и законом в материальном смысле, такое различие традиционно для правовой доктрины западных государств. Закон в формальном смысле – это всякий акт, принятый парламентом и промульгированный исполнительной властью закон в материальном смысле – это акт, который не исходит обязательно от законодательной власти, но содержит в себе предписания общего значения, устанавливающие определенные правила поведения. Это различие связано с признанием принципа разделения властей, в силу которого считается нормальным, что правила поведения, устанавливаемые правом, исходят из различных центров власти и что их создание не является привилегией лишь какой-либо одной из этих властей. Классификация источников уголовно-процессуального права. Самыми распространенными доктринальными критериями классификации источников уголовно-процессуального права являются 1) значение источника (сточки зрения удельного веса в правовом регулировании) его сфера действия 3) юридическая сила.
1
Викторский СИ. Русский уголовный процесс. МС Строгович МС Курс советского уголовного процесса. Т. 1: Основные положения науки советского уголовного процесса. МС Алексеева Л.Б. Сущность, система, источники уголовно-процессуального права гл. III) // Курс советского уголовного процесса. Общая часть / Под ред. АД. Бойкова,
И.И. Карпеца. М, 1989. C. 60.
4
Давид Р, Жоффре-Спинози К Основные правовые системы современности / Перс фр. В.А. Туманова. МС. Понятие источника уголовно-процессуального права
По значению источники уголовно-процессуального права делятся на основные, те. содержащие основную массу уголовно-процессу- альных норм(как правило, уголовно-процессуальная кодификация – в нашем случае УПК РФ) и дополнительные (содержащие отдельные нормы, не вошедшие в уголовно-процессуальную кодификацию)
1
По сфере действия – на международные и

Глава 6. Источники уголовно-процессуального права также можно разделить на две группы – основные и неосновные. К разряду информационных источников уголовно-процессуального права
А.В. Гриненко относит судебную, прокурорскую и следственную практики. Уязвимость предложенной концепции, на наш взгляд, состоит в том, что в ней, по сути, отсутствует процесс правоприменения, поскольку его подменяет процесс создания информационных источников права (те. правоприменение превращается в некую форму правотвор- чества, в силу чего исчезает как автономное понятие. Следуя привычной для учебной литературы логике, рассмотрим подробнее иерархию источников уголовно-процессуального права, руководствуясь третьим (из названных выше) критерием классификации, отражающим формальную юридическую силу того или иного источника в системе российского права 2. Конституция РФ как источник уголовно-процессуального права. Значение Конституции в системе источников уголовно-процессу-
ального права. Проблема прямого действия Конституции Конституция Российской Федерации 1993 г. занимает главенствующее место в системе источников российского уголовно-процессуального права. Это объясняется тем, что она имеет высшую юридическую силу. Закрепленное в Конституции РФ положение об этом (ст. 15) означает, что все конституционные нормы имеют верховенство над законами и иными нормативными правовыми актами. Кроме того, Конституция РФ закрепляет основополагающие, базовые положения, регулирующие уголовное судопроизводство – его принципы (ст. 15, 19, 21, 32, 46, 48,
49, 118, 120, 123 и др, нормы о судебном контроле при применении мер процессуального принуждения и производстве следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы граждан ст. 22, 23, 25), требование о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением закона (ст. 50) и др. Такая роль Конституции характерна главным образом для европейских государств, относящихся к континентальной правовой семье. Но при этом надо помнить, что не во всех даже европейских континентальных государствах Конституция представляет привычный для нас единый кодифицированный акт. Например, в Австрии Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (далее – Европейская
1
Гриненко А.В. Система источников уголовно-процессуального права // Уголовно- процессуальное право понятие, содержание, источники Материалы научно-практичес- кой конференции, посвященной 100-летию со дня рождения профессора Д.С. Карева. МС. Конституция РФ как источник уголовно-процессуального права конвенция) является составной частью выделяемой помимо формальной Конституции некодифицированной конституции государства вши- роком смысле. В Германии к конституционным источникам уголовно- процессуального права относят также и практику Конституционного Суда ФРГ
1
Следует также разграничить страны, где за Конституцией (как в России) признается прямое действие (хрестоматийный пример – США, и страны, где оно за ней принципиально не признается. Классическим примером страны, не признающей за Конституцией прямого действия, является Франция. Здесь действует принцип «закона-экра- на в реальном применении закон является своеобразным экраном, заслоняющим для судьи по уголовному делу Конституцию (она напрямую применяется только членами Конституционного совета как специального органа конституционной юстиции)
2
Необходимо отметить, что ив России сократилось число возможных оснований прямого применения Конституции. Так, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 гс изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 6 февраля 2007 г. № 5, от 16 апреля
2013 г. № 9 и от 3 марта 2015 г. № 9) О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию в следующих случаях:
а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;
б) когда Конституционным Судом РФ выявлен пробел вправо- вом регулировании либо когда пробел образовался в связи с признанием несоответствующими Конституции нормативного правового акта или его отдельных положений с учетом порядка, сроков и особенностей исполнения решения Конституционного Суда РФ, если они в нем указаны.
В случаях, когда норма Конституции РФ является отсылочной, суды при рассмотрении дел должны применять закон, регулирующий
1
Juy-Birmann R. supervised by Jung H., revised by Birmann J. The German System //
European Criminal Procedures / Ed. by M.Delmas-Marty and J. R. Spencer (English Transla- tion). Cambridge, 2006. P. 293.
2
Головко Л.В. Конституализация российского уголовного процесса между лозунгами и реальностью // Государство и право. 2013. № 12. С. 89.