Файл: Тольяттинский государственный университет Институт права.docx

Референдумы являются основным формальным механизмом прямой демократии в обществах, размер которых не позволяет всем гражданам собраться в одном законодательном органе. Теоретически они позволяют избирателям принимать решения по конкретным политическим вопросам, и во многих, если не в большинстве конституционных договоренностей, эти решения являются обязательными для всех представительных и государственных институтов. Институционализация референдумов в этом смысле представляет собой демократическую поправку к представительной демократии, которая, за исключением эпизодического голосования по выборам представителей, не требует какой-либо формы прямого народного вмешательства в принятие политических решений. Референдумы обычно (хотя и не исключительно) относятся к моментам конституционных изменений, раз, когда электорат просят разрешить изменение основных законов государства. Кажется, что именно в такие моменты, а не во время принятия обычных законов или политики, демократические принципы требуют прямого участия граждан. Если под конституционной властью понимается власть народа создавать и изменять конституции, и если референдумы позволяют избирателям ратифицировать или отклонить проект конституции или предлагаемое изменение существующей конституции, то они кажутся очевидным способом осуществления конституционной власти в стране. Современные конституционные порядки.

Так обычно понимают конституционные юристы отношения между конституционной властью и референдумами. Этот подход ошибочно, на мой взгляд, предполагает, что идеальной институционализацией осуществления конституционной власти была бы прямая демократия. Теория конституционной власти на самом деле является продуктом политического представительства: в прямой демократии, системе, в которой все законы, включая основные, могут разрабатываться и приниматься всем гражданами, нет необходимости в теории конституционной власти, которая представляет собой теорию разделения между конституционной (народной) и официальной (правительственной) властью. Соответственно, если референдумы следует понимать, как возможную институционализацию конституционной деятельности, того факта, что они являются формальным механизмом прямой демократии, недостаточно. Действительно, теперь, как и конституционная власть, институт референдума также является порождением политического представительства. Смысл существования референдумов – это необходимость представить гражданам определенные решения, которые в силу их конституционного значения не должны приниматься исключительно представителями. С этой точки зрения референдумы играют ту же роль, что и императивный мандат, в разные моменты задолго до великих революций восемнадцатого века. До его почти повсеместной отмены императивный мандат служил важным связующим звеном между представителями и избирателями, которые их избрали. Идея о том, что представители связаны инструкциями граждан, хотя теоретически применима к любому типу решений, обычно приобретает особое значение в контексте конституционных изменений, то есть во время осуществления конституционной власти. Императивный мандат в глазах некоторых выглядел как средство, с помощью которого граждане, участвовавшие в первичных собраниях и городских собраниях, могли контролировать и влиять на поведение делегатов, призванных участвовать в учредительной деятельности. В то время как отмена императивного мандата означала, что граждане не могли влиять на действия этих делегатов

---

ex ante, референдум позволил им контролировать их ex post. Фактически, как показал Педро де Вега, в средние века слово «референдум» использовалось для обозначения общения между делегатами и их избирателями по вопросам, которые возникли перед собранием и которые не были конкретно включены в мандаты первого. Делегаты выражают мнения по этим вопросам ad referendum., то есть при условии последующей ратификации их составляющими. Несмотря на эти связи, разница между императивным мандатом и референдумом (первый принимает форму инструкции exante; второй - потенциального вето) имеет важные последствия в контексте конституционных изменений в нынешних правовых системах.

«Конституционный строй возникает с момента признания народа в качестве источника государственной власти и, как следствие, с момента возникновения института выборной власти и выборов, института парламентаризма, преобразования подданства в институт гражданства, провозглашения юридического равенства граждан — субъектов избирательного права, субъектов, юридически наделяемых правом участия в формировании и отправлении власти, чего нет вне конституционного строя»

[46].

«Конституционный строй есть особый тип властвования. При этом соблюдение прав и свобод является производной, зависимой величиной. Вот почему, на мой взгляд, правы те ученые, которые определяют конституционный строй, основываясь на категории «власть», а не на категории прав и свобод личности» [6].

«Конституционный строй означает возведение народа в субъект политики (власти), создание органов власти, представляющих народ, и властвование от имени народа, провозглашаемого в качестве источника власти. Конституционный строй возник как антитеза феодальному строю с его сословными привилегиями, всевластием наследственного монарха и зависимостью общественного статуса от происхождения и сословной принадлежности» [6].

Рассмотрим участие электората в конституционной реформе – один из случаев, когда современные конституции, как правило, требуют прямого участия электората. В контексте конституционной реформы, электорат не действует как институт контроля. Он не создает новые конституционные формы и даже не обязательно консультируется о том, какими должны быть эти формы, а скорее накладывает вето или подтверждает решения о конституционном содержании, принятые другими. Эти другие могут принимать форму выборного конституционного органа, законодательного органа, действующего через особое большинство, обычного законодательного органа или даже невыборной комиссии экспертов. Более того, референдум будет подчиняться ряду юридических процедур, которые существенно ограничивают степень участия населения (например, голосование «да» или «нет», отсутствие официальных обсуждений), которые могут идентифицировать в качестве избирателей только тех лиц, которые ранее встречались с некоторыми другими лицами. или менее произвольные критерии приемлемости (например, критерии возраста, места жительства), или это может придать больший вес голосам меньшинства (как и любое правило принятия решения, кроме 50% + 1). Подобные процедурные ограничения кажутся более совместимыми с электоратом, выполняющим функцию государственного органа, установленной власти, чем с народным осуществлением конституционной власти.

---

Тогда возникает вопрос, можно ли когда-либо понимать электорат, когда он действует посредством референдума, как осуществляющий конституционную власть. Теперь переходим к рассмотрению возможного ответа на этот вопрос. Можно ли понимать электорат как нечто большее, чем государственный орган, выполняющий скрытую функцию в рамках более широкого процесса конституционной реформы? Может ли это (или должно рассматриваться) как юридическое проявление составляющих людей. Подобные процедурные ограничения кажутся более совместимыми с электоратом, выполняющим функцию государственного органа, установленной власти, чем с народным осуществлением конституционной власти. Тогда возникает вопрос, может ли электорат, когда он действует посредством референдума, когда-либо пониматься как осуществляющий конституционную власть. Теперь переходим к рассмотрению возможного ответа на этот вопрос. Можно ли понимать электорат как нечто большее, чем государственный орган, выполняющий скрытую функцию в рамках более широкого процесса конституционной реформы? Может ли это (или должно рассматриваться) как юридическое проявление составляющих людей. Подобные процедурные ограничения кажутся более совместимыми с электоратом, выполняющим функцию государственного органа, установленной власти, чем с народным осуществлением конституционной власти. Тогда возникает вопрос, можно ли когда-либо понимать электорат, когда он действует посредством референдума, как осуществляющий конституционную власть. Некоторые теоретики конституции подробно рассмотрели эти вопросы. Сол Корнелл, например, утверждал, что «даже конституционные полномочия и компетенция «народа», то есть граждан государства, имеющих право голоса, не являются властью суверенного народа, который дает себе конституцию и участвует в актах конституционной власти. Это, скорее, компетенции в контексте уже предоставленной конституции»[48]. Для Корнелла, поскольку референдум позволяет избирателям действовать только в соответствии с законодательно контролируемым процессом конституционной реформы, он не может быть средством осуществления конституционной власти. Согласно пониманию Корнелла пределов власти конституционной реформы, это означает, что референдума, регулируемого конституцией, будет недостаточно для законного изменения материальной конституции

---

(т. е. Основного содержания конституции, которое Корнелл назвал «сущностью конституции»), что подпадает под исключительную юрисдикцию субъекта и не может быть предметом определенных конституционных процедур.

Помещенные таким образом в регистр конституционной ясности, предыдущие дела приобретают значение только в том случае, если конституция рассматривается как инструмент ограничения власти. Однако это представление предполагает особую политическую функцию конституции - ограничение власти, - которая не относится к сути конституции, но была создана историей в соответствии со стратегическими потребностями политиков и стабилизирована или рационализирована доктриной. Для позитивистов, например, конституция, это просто конкретный документ, который организует статут государства и юридическая сила которого зависит от его отношения к фундаментальной гипотетико-дедуктивной норме, которая гласит, что каждый должен подчиняться конституции. Не к конституции, которая ограничивает власть, а к конституции, независимо от ее содержания. Так как, с юридической точки зрения, термин «конституция» охватывает любой документ, определяющий статут государства, независимо от того, организует ли этот документ разделение или смешение властей, независимо от того, признает ли он основные права, ограничивает ли он или облегчает произвол правительства. Очевидно, что при таком понимании слова «конституция», конституция не подразумевает демократию, а конституционализм, это всего лишь доктрина, заявляющая о необходимости формальной конституции.

Продолжая обновлять предпосылки, предыдущие случаи приобретают значение только в том случае, если конституция рассматривается как норма, то есть закона и жесткого закона, устанавливающего команды, запреты, обязательства делать или не делать. Однако это представление предполагает нормативность конституции, которая не принадлежит структуре конституции, но конструируется социальными факторами, и, в частности, субъектом юрисдикции. Для реалистов, например, конституция, это просто набор слов - «отметки на бумаге» - в лучшем случае «субъективные предложения по стандартам», если использовать фразу Давсона, но не стандарт. Конституция «ничего не говорит», пишет Марк: «она становится стандартом благодаря работе по интерпретации слов, произнесенных теми, кто их использует, и в первую очередь судьями ; Норма отсутствует в текстовом заявлении конституции, она находится в значении, приписываемом этому утверждению. Следовательно, если в конституции ничего не говорится, она не может информировать о демократических качествах политического режима, поскольку не может быть ограничением или ограничением для осуществления власти» [47].

---

Интерес этого предварительного обзора правовых предпосылок состоит в том, чтобы показать, что вопреки распространенному мнению, конституция и демократия не являются единосущными понятиями. Для позитивистских юристов и реалистов эти понятия являются отдельными, автономными и не имеют отношения или взаимного влияния друг на друга. Это, вероятно, объясняет, почему позитивистская школа, долгое время доминировавшая в юридической сфере - и все еще остававшаяся очень сильной - юристы отказались от исследований, исследований и размышлений о демократии., отказавшись от этого понятия философам, историкам, социологам и т. д. Другими словами, понятия конституции и демократии связаны только в эпистемологических рамках доктрины конституционализма, который рассматривает конституцию как средство демократии - « демократию через закон». «Эта ожидаемая политическая функция конституции представляется как необходимое следствие трех свойств конституции. Конституция, это, прежде всего, письменный текст, и это написание правил осуществления власти позволяет людям видеть, соответствует ли практика власти тексту, и, при необходимости, санкционировать нарушение. Каков явный проект людей 1789 года, утверждающих написать Декларацию прав человека и гражданина, «чтобы акты законодательной и исполнительной власти могли в любой момент сравниваться с целью любого политического учреждение». Таким образом, конституция представляет собой текст, который организует разделение властей, внутренний механизм которого - система сдержек и противовесов - практически не позволяет учреждению конфисковать все полномочия, создавая таким образом институциональный баланс, благоприятный для политической свободы граждан. Наконец, конституция, это текст, в котором излагаются права, которыми граждане могут воспользоваться для защиты от действий органов государственной власти. Что также говорится в Декларации 1789 г., составленной «таким образом, чтобы жалобы граждан, отныне основанные на простых и неоспоримых принципах, всегда обращались к поддержанию конституции и всеобщему счастью». Благодаря этим трем свойствам - письму, разделению властей, основным правам - конституция, согласно знаменитому выражению Бенджамина Константа, является «гарантией народа».

1.2 Принципы конституционного строя

В каждой конституции делаются основные положения о форме правления, структуре государства, статусе и правах людей в государстве. Их также называют основными принципами конституции. Они являются основой конституции и демократии и поэтому особенно защищены от изменений. Например, в Австрии демократические, республиканские, федеральные и конституционные принципы составляют основу конституции.

---