Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17460
Скачиваний: 5
У тому ж випадку, коли в іноземному авто зазначена інструкція відсутня, у водія залишаються такі варіанти поведінки. Він або:
• у будь-який спосіб намагається цю інструкцію знайти;
• експлуатує цей автомобіль, використовуючи знання та навички водіння вітчизняного авто;
• експлуатує його, грунтуючись на загальних знаннях про автомобілі та правилах управління ними;
• залишає будь-яку спробу поїхати на цьому авто, знов сідає у
Див.: Тплстых В. Л. Цит. праця.- С. 16. Див.: Там само.
свій вітчизняний автомобіль і, навіть якщо останній за всіма показниками поступається іноземному, продовжує свою поїздку на вітчизняному автомобілі1.
У наведеному прикладі нас, насамперед, буде цікавити те, як саме водій, про якого йде мова, намагається знайти інструкцію та зрозуміти її зміст щодо управління іноземним автомобілем. Переведемо порівняння В. Л. Толстих на суто юридичну мову з тим, щоб зрозумілою стала як складність, так і важливість належної організації відповідних дій судді.
Зауважу, перш за все, що коли спірні відносини не є транснаціональними, вони залишаються предметом регулювання відповідного національного суду, який, з'ясувавши всі фактичні обставини справи, переходить до віднайдення норми національного права, яка підлягає застосуванню для врегулювання відповідних відносин. Цей процес, тобто процес перетворення фактичних відносин у правовідносини, дістав у доктрині назву правової кваліфікації. До речі, дану думку у вітчизняній доктрині МПрП чітко сформулював В. 1 Кисіль, зазначивши: «В основі фактичних обставин лежить відношення, отже, кваліфікації підлягає насамперед це відношення»2.
У разі ж, коли певні фактичні відносини виходять за межі однієї правової системи, внаслідок чого на їх врегулювання претендують (щонайменше) два заінтересованих правопорядку подібну кваліфікацію безпосередньо суд здійснити не може: для цього йому необхідно звернутися до колізійного права своєї держави і віднайти, спочатку, колізійну норму, яка стосується даної конкретної справи. Інакше кажучи, у разі транснаціональних приватних відносин суд опиняється в ситуації, коли: Існує право його держави (lexforf) і якесь, поки що невідоме, іноземне право (lex cansae), застосовну матеріальну норму якого суд повинен визначити шляхом застосування колізійної норми права своєї держави. Тобто, первісне перед будь-яким національним суддею у випадку, що розглядається, постає питання про те, як саме йому слід застосовувати колізійну норму власного законодавства, і дане питання у МПрП знов-таки є проблемою, що не знайшла свого остаточного вирішення.
1 Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 125. : Дни.: Кисіль В І. Цит праця,- С. і 79.
5.1. Загальне уявлення пре процес застосування колізійної норми
І. Коли мова йде про застосування судом колізійної норми, слід наголосити, що застосовне іноземне матеріальне право визначається згідно з колізійною нормою свого національного права, тобто - за принципом legefori. Цей висновок у радянській літературі було зроблено давно. Ще Л. А. Лунц зауважив, що, здійснюючи вибір права, суддя має у своєму вітчизняному законодавстві знайти вказівку на те, право якої держави підлягає застосуванню щодо даного фактичного складу: вітчизняне чи іноземне? А в останньому випадку - право саме якої Іноземної держави'. «При віднайденні відповідної колізійної прив'язки необхідно фактичні обставини справи класифікувати відповідно до чинних колізійних норм. Такого роду «ранжирування» елементів фактичного складу в порядку супідрядності прийнято називати кваліфікацією. Цим поняттям оперують як при визначенні сфери застосування колізійних норм, гак і при вирішенні питання про те, які дії матеріально-правового характеру опосередковуються окремою колізійною нормою»". Тобто, у даному розумінні процес кваліфікації - це «віднесення до належної правової категорії питання, що постало з обставин справи, яку розглядає суд»3.
Наведені міркування є, безумовно, правильними, проте, з огляду на їх принциповість, вони потребують деяких додаткових пояснень.
Як зазначалось, колізійна норма, що містить дозвіл законодавця на застосування іноземного права, складається з двох частин -об'єму та прив'язки (формули прикріплення). Визначивши, згідно з використаною законодавцем формулою прикріплення, право якої саме іноземної держави підлягає застосуванню у даному конкретному випадку, суд реалізував лише частину законодавчого дозволу, а саме: ту, що міститься у прив'язці. Інакше кажучи, суд у даному випадку здійснив лише заміну «нормативного» матеріалу, що підлягає застосуванню до фактичних обставин справи, яка є предметом його розгляду.
106
^ Див.: ЛунцЛ. А. Цит. праця.-С. 29 ~ Див.: КохX. та інші. Цит. праця. - С. 27.
' Див.: ЧсшІІр Д.ж.. Нарт П. Международное частное право / Пер. с англ. М.: Прогресе, 1982.-С 33.
І 07
Проте дозвіл законодавця на застосування іноземного права надано суду не у загальному (абстрактному) вигляді, а лише щодо тієї сфери чи до тих груп відносин, які визначено в об'ємі відповідної колізійної норми. Це означає, що у випадку колізійної норми відбувається не заміщення lexfori на lex causae взагалі, а лише тільки заміщення певної норми національного законодавства на відповідну норму визначеного, згідно з вітчизняним колізійним приписом, іноземного законодавства. Якою ж ця остання норма повинна бути? У загальному вигляді вона повинна бути здатною потягти за собою правові наслідки, які є аналогічними застосуванню внутрішньої матеріальної норми. Тільки у такому випадку, як зазначають відомі німецькі дослідники проблем МПрП, відбувається заміщення внутрішнього елементу фактичних обставин на іноземний1.
Розуміючи всю важливість зазначеного положення названі вище автори повторили його ще більш чітко, наголосивши, що попередньою умовою для застосування вказаного заміщення (підстановки - substitution) слугує те, що іноземний правовий інститут за своїми наслідками та функціями у даному конкретному випадку є рівноцінним правовому інституту, що підлягає заміщенню, тобто він повинен бути «конкретно еквівалентним» інституту2, що заміщується.
Якщо скористатися аналогією, наведеною з цього приводу іншим німецьким дослідником, то матимемо таку ситуацію. Судді, дії якого можна уподібнити до дій сортирувальника вина, доручено (національним законодавцем) розлити вино в іноземні бочки. Відшукавши Іноземні бочки, призначені для зберігання малаги, сортувальник повинен, перш за все, переконатись, що вино, стосовно якого він має доручення, дійсно є малагою, саме для збереження якого і призначена віднайдена ним іноземна бочка"1.
2. Щоб краще зрозуміти, про шо йдеться, наведу відому справу, що розглядалася французьким судом і дістала назву «мальтійська спадщина». Сутність цієї справи зводилась до того, що англо-мальтійське подружжя, яке зареєструвало шлюб на Мальті, у подальшому доміцилювалось в Алжирі, де в той час діяло французьке
1 Див.: Кох X. та інші. Цкт. праця.- С. 40-41. Див.; Тим само. С. 41.
право. Після смерті чоловіка жінка заявила свої права не тільки на половину спадщини, що була її часткою у спільній власності подружжя, а ще й на чверть спадщини «в силу своєї бідності», ґрунтуючись на мальтійському законодавстві, де це право, на відміну від права Франції, передбачалось.
Перед французьким судом постала проблема первинної кваліфікації фактичних обставин: якщо кваліфікувати спір як такий, що охоплюється статутом майнових відносин подружжя, то колізійна норма підпорядковує відносини мальтійському праву, тоді як спадковий статут підкорить ці відносини країні місця знаходження майна, тобто праву Франції. Суд, засновуючись на принципі lege fori, витлумачив, що статутом відносин є спадковий статут, а тому для їх регулювання застосував французьке право1.
Таким чином, кваліфікація фактичних обставин справи судом, яка у національному цивільному процесі здійснюється одностайно, у МПрП поділяється на два, певною мірою самостійних, етапи. На першому з них суддя зіставляє фактичні обставини справи, що розглядається, з вітчизняною колізійною нормою. Тобто, спочатку він здійснює колізійно-правову кваліфікацію. Як правильно зазначає у цьому зв'язку В. Л. Толстих, колізійна норма «прив'язує певні відносини до права відповідної держави. Коло цих відносин, очевидно, визначається нашим вітчизняним законодавцем, оскільки кожен законодавець самостійно конструює свої колізійні норми»2. 1 тільки після того, як суд переконався, що фактичні обставини тієї справи, що він розглядає, охоплюються об'ємом національної колізійної норми, він застосовує її прив'язку - відшукує, згідно з використаною в даній нормі формулою прикріплення, яке саме іноземне право підлягає застосуванню для врегулювання конкретних, ускладнених Іноземним елементом, відносин.
І лише на другому етапі суддя має зробити те, що він здійснює за власним правом, тобто - кваліфікувати ці відносини, віднайти для їх врегулювання норму іноземного матеріального права.
Тут він вже повинен «забути» про свій вітчизняний правопорядок і, як зазначалось, діяти замість свого іноземного колеги. Саме на цьому етапі, етапі матсріально-правової кваліфікації, суддя перетворює фактичні відносини, що розглядаються, у правовідносини. Тому цілком можна погодитися з думкою В. Л. Толстих
Див.: Расіпє Л. Международное частное право / Сокр. пер. с предисл. //. А.ЛутІа - М: Иностр. лит.. 1960.-Г. 116.
108
^ Див,: ГавриловВ. В. Цит. праця.-С. 77-78. " Дин,: Толстых В. Л. Цит. праця. • С. 93.
109
про те, що у певному сенсі застосування колізійної норми ще не робить ті чи інші відносини правовідносини. Останнє можливо лише внаслідок застосування права, до якого відсилає колізійна норма'.
3. У зв'язку з цим можна повністю погодитися з думкою Г. К. Дмитрієвої про те, що процес регулювання приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, складається з двох взаємопов'язаних стадій: перша - вирішення колізії права та вибір за допомогою колізійних норм компетентного правопорядку; а друга - застосування норм обраного правопорядку. На кожній з цих стадій виникають свої специфічні проблеми".
Перший етап зазначених дій судді, сутність якого зводиться до належного з'ясування волі свого національного законодавця, отримав у МПрП позначення «встановлення статуту правовідносин», або, що більш поширено.- первинної кваліфікації. Зміст другого етапу, навпаки, полягає у з'ясуванні волі іноземного законодавця, яким встановлено передбачені у відповідному правопорядку правила врегулювання певних цивільних відносин, тобто - до кваліфікації відповідних фактичних обставин справи згідно з цим правом, і даний етап отримав назву вторинної кваліфікації.
4. Проте, слід мати на увазі, що застосування колізійної норми в описаний спосіб є тільки однією з відомих МПрП форм встановлення іноземного права, що підлягає застосуванню, коли суддя застосовує іноземне право саме як право. Як зазначає у даному зв'язку В. В. Трутень, у такому разі суддя самостійно за посадою (ex officio] знаходить іноземну правову норму і встановлює її за принципом «суд сам знає закони» (jura novit curia}. Ця максима означає, що суддя має самостійно встановити існування, текст і зміст правової норми, зокрема іноземної, і не може відмовити в позові з тієї причини, що йому не відомі правові норми, на основі яких потрібно прийняти рішення .
Тим часом існує ще й такий спосіб застосування, який найбільш повно відтворений у країнах так званого «загального права», коли суди розглядають іноземний закон у цивільному процесі не як
1 Див.: Толстых В Л. Цит. праця - С. 95.
2 Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К, Дмитрие-кой-С. 117.
' Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 81.
ПО
право, а як факт. М. Вольф у цьому зв'язку зауважує: «Єдиним законом, що його застосовує суддя, є закон місця розгляду справи (lex fori) і правами, здійснення яких він забезпечує, є лише права, що випливають із закону місця розгляду справи. Але за наявності у справі іноземного елементу іноземний закон - це факт, який має братися до уваги, тож суддя намагається створити й примусово здійснити право, за змогою аналогічне тому, яке було б створене іноземним судом, якби він розглядав подібну справу, чисто внутрішню за своїм характером»1. Ця ж думка у російській доктрині МПрП сформульована так: «Іноземний правовий феномен за можливості переноситься на вітчизняний Грунт у тому вигляді, в якому він існує в іноземній державі»2.
Коментуючи зазначену ситуацію, Ю. О. Тимохов пояснює, що у таких випадках іноземне право являє собою лише одну з фактичних обставин, що підлягає доказуванню. Якщо ця обставина буде доведена, тоді можливим є застосування колізійної норми країни суду, який справу розглядає. Інакше кажучи, наявність певних прав, що виникають на підставі іноземного законодавства, розцінюється як факт, що дозволяє застосувати свій національний закон''. Однак послідовне та довершене застосування даного принципу призводить до неприємної ситуації, на яку у вітчизняній доктрині вказав В. І. Кисіль: суд обмежений щодо встановлення іноземного права тими доказами, які надають сторони. Більш того, якщо сторони узгодили між собою зміст іноземної норми, то суд повинен застосувати її зі змістом, визнаним сторонами, навіть якщо йому зрозуміло, Що сторони неправильно тлумачать зміст цієї норми4.
5. У зв'язку із зазначеними складнощами у вітчизняній доктрині висловлюються і більш категоричні думки. Так, В. В. Трутень вважає, що у разі ставлення до іноземного права як до питання фак-чу проблеми застосування цього права не існує, йдеться тільки про конкретне суб'єктивне право, яке виникає під дією іноземного закону . Проте, з подібною точкою зору погодитися важко.
По-перше, як видається, при її формулюванні має місце певна підміна понять. Справа в тому, що застосування колізійної норми, частиною якого є вторинна кваліфікація, тобто віднайдення
, Див/ Вольф М. Цит праця.- С. 243.
~ Див.: Толстых В. Л. Цит. праця.- С. 24.
4 Дин.: Международное частное право: современная практика.- С. 18.
, Див.: Кисіль В. і. Цит. праця.-С. 216.
" Див.; Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми- С. 80.
Ill
відповідної іноземної матеріальної норми та з'ясування її тексту і змісту, не охоплює процесу застосування віднайденої маїеріаль-но-правової норми до тих конкретних відносин, що розглядаються суддею для їх безпосереднього врегулювання. Неважко зрозуміти різницю між цими процесами хоча б з огляду на те, що правильно віднайдена іноземна правова норма може бути неправильно застосованою.
По-друге, встановлення конкретного суб'єктивного права, «яке виникає під дією іноземного закону» неможливе без здійснення вторинної кваліфікації. Цс гарно проілюстровано у німецькій доктрині на прикладі того суб'єктивного права, що виникає внаслідок посвідчення швейцарським нотаріусом договору про купівлю німецької земельної ділянки. Питання про визнання права, яке може виникнути в Німеччині внаслідок такого посвідчення, німецький суддя буде вирішувати залежно від того, наскільки точно швейцарський нотаріус при здійсненні посвідчення буде наслідувати приклад та положення, яке займає у німецьких колах німецький нотаріус, що виконує аналогічні функції, а також від того, чи повинен він під час створення документа дотримуватись процесуального права, яке є відповідним за своїми принциповими засадами німецькому процесуальному праву, котре реіулює сферу нотаріального посвідчення'.
Мабуть, не потребує спеціальних доказів твердження, за яким і в цьому випадку вторинна кваліфікація е необхідною передумовою вирішення питання про тс, чи виникло в дійсності чи ні тс конкретне суб'єктивне право, з урахуванням (чи, навпаки, з невра-хуванням) якого буде застосовуватись у подальшому відповідне національне право на предмет врегулювання спірних відносин, ускладнених присутністю в них іноземного елементу.
Якщо вважати наведені міркування автора слушними, стає можливим погодитися з двома висновками, що зроблені в доктрина МПрП досить давно, але в узагальненому вигляді чітко сформульовані та наведені Л. А. Лунцем у такий спосіб:
• первинна кваліфікація, яка є лише передумовою вирішення колізійної проблеми, здійснюється за принципом legefori; проте, якщо колізійну проблему вирішено на користь Іноземного закону, вторинна кваліфікація можлива тільки на основі тієї правової системи, до якої відсилає колізійна норма, тобто за принципом legs causae;