Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17463
Скачиваний: 5
Розглядаючи цю норму, що є запозиченням з відповідного російського джерела, можна скласти певне уявлення про її майбутню ефективність, звернувшись до російської доктрини. Ю. О. Тимо-хов, який спеціально вивчав дане питання, зауважує, наприклад, що звернення до Міністерства юстиції РФ - найменш ефективний спосіб отримання такої інформації. У ряді випадків суди отримують лаконічні відповіді, з яких випливає, що міністерство не має відповідних текстів законів іноземної держави. До того ж, звернення суду з метою отримання відомостей про іноземне право до Міністерства юстиції РФ або інших компетентних органів в Росії та за кордоном є його правом, якому не кореспондує обов'язок зазначених установ надати такі відомості".
З урахуванням зазначеного не виглядає безпідставним твердження В. В. Трутня про те, що в сучасній Україні відсутня інфра-
Федипяк Г. С, ФеаинякЛ. С. Цич. праця.-С. 61 ^ Див.: Шик. X. Цит. праця,- С. 22. Див.: Международное частное право: современная практика.- С. 36.
структура для встановлення іноземного права. У створенні такої інфраструктури вчений вбачає основне завдання розвитку в Україні МПрП. Для розв'язання зазначеної проблеми потрібно використати можливості таких інституцій, які вже існують, а також започаткувати нові1.
В. В. Трутень спеціально не наголошує на одній інституції, що вже існує. Маються на увазі Європейська конвенція про інформацію щодо іноземного законодавства від 7 червня 1968 р. та Додатковий протокол до неї від 15.03.1978 р. Це досить поважні регіональні документи, зокрема, у Європейській конвенції нині беруть участь 42 держави. З 14 вересня 1994 р. ці документи чинні і для України. Згідно зі ст. 7 зазначеної Конвенції, мета відповіді стосовно запиту про надання інформації щодо змісту іноземного закону полягає в тому, щоб надати об'єктивну та неупереджену інформацію про законодавство держави, що запитується, судовому органу, від якого надходить запит. Відповідь, коли необхідно, повинна містити відповідні юридичні тексти і судові рішення. В обсязі, у якому це видається доцільним для належної інформації установи, що здійснила запит, до відповіді додається будь-яка додаткова інформація, як, наприклад, витяги з доктрини чи резюме слухань. Вона може супроводжуватись також відповідними коментарями.
Можливо, що запровадження в Україні конвенційних механізмів отримання Інформації про іноземне законодавство здатне стати засобом вирішення відповідної проблеми, хоча X. Шак, наприклад, вважає, що отриманий таким чином наслідок є незначним, порівняно з висновком експерта".
8. Практика залучення експертів для з'ясування змісту іноземного закону, що відома багатьом законодавствам і тепер запроваджується в Україні, є доволі специфічним явищем. Термін «експерт» у даному випадку застосовано у сенсі, який суперечить традиційному цивільно-ироцесуальному визначенню, за яким експерт у цивільному процесі не вправі досліджувати питання права, оскільки цс обов'язок суду. Можливо, як вважає В. Л. Толстих, це пояснюється унікальністю та специфікою ситуації. Аби певним чином спростити некоректність зазначеного слововикористання. цитований автор пропонує вважати, що експерт у даному випадку відшу-
120
Див.: Міжнародне приватне право. Акгіуальні проблеми.-С. 86. 'Див.: ШакХ.Цт. праця.-С. 310.
121
кує відповідне право, а вже суддя його застосовує, з чим, врешті-решт, можна погодитися.
Не викликає особливих заперечень положення ч. З ст. 8 Закону від 23.06.2005 р., за яким особи, що беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обгрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому органу у встановленні змісту цих норм. Мабуть, на перших порах дії нового колізійного регулювання в Україні це буде найефективніший засіб встановлення змісту застосовних норм іноземного права.
9. У зв'язку з проблемами, що розглядаються, є необхідність зупинитися на двох специфічних питаннях. Перше з них таке: коли суддя може зупинитися у процесі відшукування застосовного іноземного права? 8 доктрині щодо нього пропонується така відповідь: єдиним обмеженням може бути тільки розумний строк такого відшукування. У зазначеному вище законі (ст. 8), як і у відповідному російському, також міститься вказівка про встановлення змісту іноземного закону «в розумні строки». У зв'язку з цим В. Л. Толстих зауважує, що хоча подібна вказівка не сприяє роз'ясненню питання, вона робить можливим вихід за межі процесуальних строків і пропонує: вважати розумним слід строк, протягом якого зберігається потреба у захисті охоронюваних законом інтересів2, тобто вбачає вирішення цього питання доктринальним шляхом, тоді як у вітчизняній літературі висловлюється думка, за якою судова практика має визначити той термін, після спливу якого доцільно відмовитись від спроб встановити застосовне іноземне право'.
Проте, запропоноване Законом рішення ставить ще одне питання: як дану вказівку виконувати у випадку, наприклад, коли не з'ясовані положення іноземного права щодо матеріальних вимог вступу у шлюб? Як слушно зауважила з цього приводу В. Л. Толстих, реалізація подібної пропозиції схожа на міну, яка може вибухнути у будь-яку мить, тільки-но іноземний суд почне розглядати, за своїм правом, позов про визнання даного шлюбу недійсним .
10. Цілком зрозуміло, що зміст іноземного права суддя або
Див.: Толстых К. Л. Цит. праця.- С. 120. ~ Див.: Там само. ' Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 89.
Див.: Тіш тих В. //. Цит. праця.- С. 185.
І2;
встановить, або не встановить (ситуація поп liqitet}]. Проте, якщо суддя не встановив зміст іноземного права, го завжди слід замислюватись над питанням про те, чи хотів він дійсно встановити зміст іноземного закону та чи використав він для цього всі засоби, що є У його розпорядженні. Справа в тому, що з урахуванням всього зазначеного, положення судді, який намагається застосувати в межах свого національного правопорядку норму іноземного права і з метою з'ясування її змісту увійшов до меж відповідного іноземного правопорядку, нагадує ситуацію з незваним чужинцем, на якого, за висловом Е. Рабеля, чекають у кущах невидимі аборигени, що готові у будь-яку мить влучити в нього своїми стрілами". Тому стає зрозумілим бажання цього судді якнайскоріше повернутися «під захист» свого законодавства. У цьому зв'язку X. Шак наголошує, що не слід взагалі надто швидко припиняти зусилля щодо встановлення змісту Іноземного права, з тим; щоб заховатися за законом, застосовним у місці знаходження суду'.
Не зайвим буде ознайомитися з точкою зору Верховного Суду Німеччини з цього приводу. На його думку, твердження, за яким застосування lex fori являє собою «найбільш практичне рішення» є такою «зачаровуючою промовою», що вкрай небезпечна, бо суди можуть дуже легко схилитись до твердження про неможливість встановлення права Іноземної держави з тим, щоб скоріш звернутись до «домашнього» lex fori. Колізійно-правове рішення про застосування іноземного права неможливо з першої ж нагоди, яка виникла, викинути за борт. Lex fori - найостанніший допоміжний (виділення авт.- В. Ч.) засіб, а не рішення, на яке очікують. Слід віддавати перевагу будь-якому іншому рішенню, яке забезпечить застосування якомога більше власне іноземного права, на яке посилаються .
З наведеного вище випливає, що у випадках, коли застосовне іноземне право належним чином не визначається, суд у переважній більшості випадків застосовує lex fori Так, згідно зі ст. 7 Закону Польщі «Про міжнародне приватне право» (1965), якщо неможливо встановити обставини, від яких залежить зміст відповідного іноземного права, застосовується польське право3. Аналогічне право
п Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 89. ~ Див.: КохХ. та інші. Цт. праця,- С. 37. '; Див.- І Пак X Цит. праця,- С. 308. ; ДІІв.: Там само. - С. 314. Див.: Международное частное право. Иностранное Іаконодательство. - С. 470.
І23
міститься і в ч. 4 ст. 8 Закону від 23.06.2005 p.: якщо зміст права іноземної держави в розумні сіроки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, застосовується право України.
5.3, Зворотне відсилання та відсилання до права третьої країни
У доктрині стверджується, що зворотне відсилання є однією з найбільш обговорюваних проблем МПрП, про що свідчить І порядок денний сесії Інституту міжнародного права (1998), на якій з питання про зворотне відсилання було прийнято спеціальну резолюцію «Про застосування міжнародного приватного права»1. У нашій вітчизняній літературі найбільш ґрунтовний аналіз проблеми зворотного відсилання здійснив В. І. Кисіль. Зокрема, він зазначив, що проблема відсилання (зворотного і до права третьої країни), безумовно, є, мабуть, найскладнішою проблемою МПрП з огляду на кількість породжуваних нею питань, неоднозначність доктринальних, законодавчих та юрисдикційних підходів до її вирішення2.
], Щоби правильно оцінити сутність проблеми, яка увійшла у світову практику під французьким терміном «rertvoi» (завдяки рішенню французького сулу (1878), у якому зворотне відсилання було застосовано"1), слід акцентувати увагу на одному аспекті поняття «колізійна норма». Зводиться він до того, що припис колізійної норми про застосування іноземного права являє собою не що інше, як законодавче визнання того, що відповідне національне право є некомпетентним на врегулювання даних приватних відносин, ускладнених іноземним елементом. А вже з цього випливає, що компетентним (тобто застосовним до даного випадку) буде те іноземне право, яке суддя повинен визначити згідно з використаною у колізійній нормі формулою прикріплення.
До цього моменту все поки що зрозуміло, як зрозумілою є і ситуація, коли, згідно з національним законодавством, до відповідних відносин підлягає застосуванню одностороння колізійна нор-
' Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Г. К. Длштрие-Ktni.-C. 118-119.
" Див.: Kuciih В. І. Цит. праця.-- С. 160.
Дин.. Международное частное право: Учебник • Под ред. Г. К. Дмитриевой.-С. 118.
124
ма (оскільки, як раніше (див. гл. 4.3.3) вже зазначалося, такою нормою встановлюється виключна підсудність справи національному суду) або якщо двостороння колізійна норма відсилає до lex fori. Проте, як тільки колізійна норма «зобов'язує суддю застосувати право іншої держави, постає питання, на якому грунтується весь інститут відсилання»1, а саме: що слід розуміти під правом іноземної держави?
Раніше вже зазначалось, що цивільне право будь-якої держави складається із сукупності матеріально-правових норм (матеріальне право) та колізійних норм (колізійне право). Внаслідок цього, за відсутності додаткових обмежень, відсилання національної колізійної норми до іноземного права можна, у загальному вигляді, тлумачити як відсилання:
• виключно до матеріального права відповідної Іноземної держави;
• до іноземного права в цілому, тобто - включаючи і його колізійне право;
• тільки до колізійного права певної держави.
Залежно від конкретного варіанта тлумачення терміна «право іноземної держави» ситуація з правозастосуванням змінюється.
2. Найпростішою видається ситуація, за якою під правом іноземної держави буде розумітись її матеріальне право. У такому випадку національний законодавець проголошує компетентними на врегулювання відповідних відносин цивільні матеріально-правові норми того чи іншого правопорядку і, виконавши приписи колізійної норми стосовно порядку визначення цього правопорядку, суддя переходить до здійснення вторинної кваліфікації - відшукуванню норми (чи норм) даного правопорядку, які повинні бути застосовними для вирішення справи та з'ясування змісту цих норм, а після цього - власне До правозастосування.
Проте, зазначена ситуація спрацьовує лише у двох випадках. По-перше, тоді, коли в іноземному цивільному праві, до якого відсилає національна колізійна норма, взагалі не існує колізійного права, чого в сучасному світі вже не спостерігається взагалі. По-друге, якщо у колізійному праві відповідної держави відсутні приписи стосовно порядку застосування права до даних конкретних відносин. Але як тільки ці умови не виконуються, тобто, коли
Див.: Ktici.li: В. І. Цін. праця. - С. 160.
125
-
щодо -зазначених відносин у відповідному Іноземному праві також Існують колізійні приписи, не виключається «ймовірність того, що колізійне право іноземної держави не визнає свій правопорядок компетентним і, своєю чергою, відішле знову ж таки до lexfori або до права третьої країни»1.
Випадок, у якому має місце зворотне відсилання права lex саи-sae до права lex for/ якраз і отримав позначення renvoi, тоді як другий, завдяки англійському праву, почав позначатися у доктрині як «трансмісія» (transmission). Останній випадок у абстрактному вигляді можна уявити собі так: національне право судді (право держави А) містить колізійну норму, що відсилає до іноземного права (держави В), в той час як останнє проголошує компетентним на врегулювання спірних відносин право третьої країни (право держави С).
Слід наголосити, що друга з цих ситуацій принципово не відрізняється від першої: в даному випадку спроба негайного встановлення іноземного права виявилася невдалою і все починається знову, з тією різницею, що тепер національний суддя діє за свого іноземного колегу і при застосуванні іноземної колізійної норми. Він вже має досягти того самого результату, який досяг би при застосуванні відповідної колізійної норми іноземний суддя. Тобто, первинна кваліфікація здійснюється тепер уже згідно з іноземним статутом, викладеним у колізійній нормі застосовного іноземного права, нібито це взагалі робиться вперше.
Спеціального розгляду, таким чином, потребує саме ситуація «чистого» зворотного відсилання - renvoi або, за англійською термінологією, remission.
3. Зазвичай, коли мова йде про зворотнє відсилання, в доктрині посилаються на наступні дві справи, що набули широкого розголосу. Першою з них є справа Руана2, британського підданого, що постійно проживав останні роки свого життя в Бельгії. Після його смерті залишились спадкові розпорядження, які не задовольняли вимогам бельгійського закону, проте, були дійсними з точки зору англійського права. Кентерберійський суд, що розглядав справу (1841), розмірковував таким чином: згідно з англійськими конфлікт-
Див.: KiicL'it> В. І. Там сами
" Див., наприклад: Кореї/кий В. М. Избранные труды. Книга І - К.: На>к. лумка, 1989,-С. 285-287.
126
ними правилами, що вже склались на той час, доля спадщини повинна визначатись за правом держави, де спадкодавець був доміцильованим на момент смерті. Хоча з точки зору бельгійського права духовний заповіт Руана був недійсним, в Бельгії були свої колізійні норми, згідно з якими питання про дійсність заповіту мало вирішуватись за lexpatriae. Це дало суду підставу для такого висновку: хоча суд розглядав справу в Англії, він повинен був діяти так, нібито вона розглядалась у Бельгії. А в Бельгії суддя послався би на англійське право, яке кінець кінцем і застосував англійський суд, визнавши заповіт дійсним.
У справі Форго1 ситуація була і дещо іншою, і складнішою. У цій справі мова йшла про долю майна (грошові вклади у французьких банках), яке залишилось після смерті Форго - баварського підданого, позашлюбної дитини, що все своє життя прожила у Франції. З точки зору французького закону, Форго доміцилію так і не отримав і розглядався як особа, що зберегла баварський доміцилій «за походженням».