Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17465
Скачиваний: 5
• колізійна норма тільки разом з тією матеріально-право вою нормою, до якої вона відсилає, утворюють дійсне правило поведінки для учасників цивільного обороту'.
5.2. Віднайдення та встановлення змісту норм застосовного
іноземного права
Після того, як складено загальне уявлення про правову кваліфікацію та її види, стає можливим більш детально зупинитися на ньому унікальному правовому явищі, щодо якого В. І. Кисіль зазначив: аналіз законодавчих актів різних країн у сфері МПрП показує, що проблема кваліфікації виявилася надто складною і багатоплановою, щоб набути широкого нормативного регулювання, тому зовсім небагато законів про МПрП містять загальні положення щодо кваліфікації". Не маючи змоги розглянути дану проблему в комплексі, зосередимося на деяких головних питаннях, що мають суттєве теоретичне і практичне значення.
1. Призначенням вторинної кваліфікації, як зазначалось, є встановлення конкретних норм відповідного іноземного права, які мають бути застосованими для врегулювання спірних відносин. Зрозуміло, що зміст такого встановлення - це, перш за все, їх віднайдення в належній правовій системі. У процесі зазначеного віднайдення суддя стикається з різними труднощами.
Одна з них пролягає в пошуках відповіді на питання про те, де саме відповідну норму Іноземного права слід віднайти. Справа в тому, що суддя, який не знає структури того чи Іншого іноземного права, буде схильний орієнтуватись на відому йому структуру вітчизняного права і, не віднайшовши у тотожній чи аналогічній галузі іноземного права необхідної норми, дійде висновку, що відповідне правове регулювання у правопорядку, який його цікавить, відсутнє. Це, своєю чергою, може стати підставою для застосування lex fori. Однак нерідко подібне рішення судді може бути хибним тому, що колідуючі правові системи можуть дотримуватись діаметрально протилежних підходів стосовно кваліфікації тих самих фактичних обставин. Наприклад, договір перевезення українським правом розглядається як окремий інститут цивільного права, а угорське право відносить такого роду правовідносини до
1 Див.: Кох X. та інші. Цит. праця.-С. 41.
112
\ Див.: ЛушІ А. О. Цит. праця - С. 259. Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 177.
договору підряду . Подібні ситуації є ще одним яскравим доказом необхідності належного здійснення первинної кваліфікації, коли правильне встановлення статуту правовідносин здатне полегшити віднайдення в Іноземному праві матеріальної норми, що підлягає застосуванню.
Проте, зазначена складність не є единою. У зв'язку з первинною кваліфікацією може виникнути ще одна проблема, яку найбільш чітко описав Л. А. Луни так: наприкінці XVIII ст. два західноєвропейських правника - Кон у Німеччині і Бартен у Франції - вказали на явище, яке до цього не привертало до себе уваги: Кон позначив його «прихованими колізіями», а Бартен - «конфліктом кваліфікації». Обидва автори дійшли висновку, за яким колізійні норми різних держав, навіть тоді, коли вони відтворюють свої положення за допомогою однакової термінології, можуть містити приховані колізії, що породжують проблеми «конфлікту кваліфікації». Обидва автори вважали, що «колізійні норми національні не тільки в тому розумінні, що кожна держава має свою систему колізійного права, вони є «національними» і за своїм змістом: кожна з них користується поняттями і термінами свого внутрішнього цивільного права, своїх цивільних кодексів; терміни І поняття в колізійній нормі даної держави не мають іншого змісту, ніж той, що притаманний їм у внутрішньому цивільному праві цієї ж держави; одноманітність у подібних випадках має тільки словесне вираження, і не стосується змісту колізійних норм різних держав. Кожний суд, застосовуючи колізійну норму своєї держави, кваліфікує поняття, що використані у цій нормі, згідно з тим змістом, який мають ці поняття у цивільному законодавстві своєї держави^. Внаслідок цього однакові за зовнішньою формою колізійні норми отримують у різних державах різний зміст і застосовуються відповідними судами по-різному, що й становить сутність явища, що розглядається (докладніше про цедив.: гл. 5.2.5).
2. Ще одна складність полягає в тому, що у державі суду, особливо у розпорядженні судді, як правило, вкрай мало або повністю відсутня інформація щодо відповідного іноземного законодавства. Проте суддя, незважаючи на це, особливо в тих системах права, де він діє у цьому відношенні ex officio, зобов'язаний здійснити
' Див.: Кисіль В. І. Цит. праця - С. 177. " Дня.; Лунц А. А. Цит. праця.- С. 214.
пошук і віднайти ту норму іноземного права, яку слід застосувати для врегулювання спірних відносин.
У зв'язку з цим у літературі висловлено думку, за якою зазначений пошук може складатися з таких п'яти різновидів діяльності:
• власне відшукування судді;
• використання експертних висновків;
• отримання довідок через систему правової допомоги;
• обмін правовою інформацією;
• встановлення іноземного права сторонами.
Беззаперечно, власне відшукування судді буде самим надійним засобом віднайдення застосовних норм іноземного права. Проте, таке відшукування, як зазначається, не може бути необмеженим хоча б у силу економічних причин: суд має використати лише доступні для нього джерела отримання необхідних для відповідного судового процесу даних1. Однак, що саме слід розуміти під «доступністю» джерел іноземного права для судді, у даному контексті залишається не зовсім зрозумілим.
Що стосується використання експертних висновків, то при цьому виникають свої складнощі, які, головним чином, зводяться до вирішення питань про:
• вибір експерта та
• про можливий вплив експерта на суддю.
Розглядаючи ці питання, X. Шак зазначає, що під час вибору експерта спеціаліст держави суду має перевагу перед іноземним. Внутрішньодержавному експертові можна переслати всі матеріали, і, окрім того, він на підставі своїх знань може сказати, на чому суду слід сконцентрувати увагу. Слід також замислитись над тим, що переклад викладеного іноземною мовою правового висновку перекладачем, що має досвід в іноземному праві, викличе додаткові витрати, які досить легко можуть перебільшити витрати на сам експертний висновок2. А стосовно можливого впливу з боку експерта на майбутнє судове рішення, то його небезпека «знижується завжди до того рівня, на якому суд сам готовий ознайомитися з невідомою йому матерією»3.
Отримання довідок через систему правової допомоги та обмін правовою інформацією являють собою надійні та важливі
_ Див.: КохХ. та інші. Цит. праця.-С. 37. 2Диь.:ШакХ. Цпт праця.-С. 310. Див.: Там само,-С ЗІ 1.
14
15
засоби встановлення застосовних норм, як, до речі, і встановлення змісту іноземного закону (про що мова піде у подальшому (лив. гл. 5.2.4)). Реалізовані вони можуть бути, як правило, лише тоді, коли між відповідними державами досягнуті спеціальні домовленості в рамках взаємної правової допомоги.
Стосовно встановлення іноземного права сторонами, які не менше суда заінтересовані у даному процесі, у доктрині висловлюється думка, за якою слід обережно підходити до оцінки наданих стороною приватних висновків чи міркувань іноземних адвокатів. Не слід очікувати від них, що вони з однаковою старанністю поінформують як про несприятливі, так і сприятливі для них аспекти застосування іноземного права .
3. Після того, як збір Інформаційних матеріалів щодо застосовного іноземного права завершено або припинено, починається другий етап встановлення цього права. В. В. Трутень позначає його як інтерпретацію іноземного права. На цьому етапі, на його думку, встановлюється зміст іноземної норми, тобто здійснюється її тлумачення, що в такому значенні в МГірП збігається з поняттям кваліфікації2.
З того, про що тільки-но йшлося, випливає, що на етапі здійснення первинної кваліфікації - і це у доктрині МПрП практично не викликає спорів - суддя виходить з вимог свого національного права (кваліфікація за принципом legefori). Найбільш задовільною у цьому відношенні вважається теорія міжнародно-приватноправо-вої кваліфікації Кегедя, за якою поняття колізійної норми слід тлумачити з позицій та в інтересах колізійного права, а також відповідно до критеріїв правопорядку, що є джерелом тих колізійних норм, що підлягають тлумаченню. При цьому, тлумачення здійснюється на підставі колізІйно-правових, а не матсріально-правових критеріїв, оскільки одне й те саме поняття може мати зовсім різні значення у колізійному та матеріальному праві. Дійсно, оскільки застосовне право (lex causae) саме вирішує, яку форму спільного життя слід визнавати шлюбом, а такс рішення може суттєво відрізнятись від аналогічного рішення за lex fori, колізійно-правові межі повинні бути ширшими, аніж матеріально-правові.
До речі, концепцію Кегеля відтворено і в Законі від 23.06.2005 р., у ст. 7 якого прямо зазначено, що при визначенні
Див.: Шак. X. Цит. праця.- С. 308.
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 92.
права, що підлягає застосуванню, суд чи Інший орган керується тлумаченням норм і понять відповідно до права України, якщо інше не передбачено законом.
4. Ситуація, що має місце на етапі вторинної кваліфікації, принципово відрізняється від попередньої. По-перше, ряд авторів звертає увагу на те. що відповідно до поняття «вторинна кваліфікація» залишається невідомим, коли саме вона починається - в момент визначення матеріального права що підлягає застосуванню, чи в процесі визначення цього права . З урахуванням того, про що тільки-но йшлося, на це питання можна дати таку відповідь: вторинна кваліфікація починається в момент визначення застосовного іноземного права І закінчується одночасно із завершенням цього процесу. Просто, не слід змішувати два різних процеси -процес визначення застосовного права і процес встановлення змісту тієї норми (чи тих норм) іноземного права, які будуть використані суддею безпосередньо для врегулювання відносин, які є предметом розгляду у даній конкретній справі.
На цьому необхідно наголосити особливо. Справа в тому, що за припущенням, про яке йшлося (jura novil curia), суд сам знає, проте тільки своє право, і ніщо не зобов'язує, його знати ще й відповідне іноземне право. Колізійна норма власного законодавства судді вимагає від нього встановлення лише конкретної норми (чи норм) іноземного права, дозвіл на застосування якого міститься в об'ємі цієї колізійної норми. А далі, здійснивши заміщення нормативного матеріалу, яким суд повинен керуватися при розгляді справи, до фактичного складу якої входить іноземний елемент, він знову опиняється в межах свого національного цивільного процесу, зокрема -встановлених у ньому правил застосування норм права. Тобто, як зазначалось, норма права, що використовується суддею у таких випадках, є іноземною за походженням, однак застосовуватись вона повинна за національними процесуальними правилами.
5. З точки зору будь-якого національного законодавства не виглядає безпідставною вимога, за якою отриманий суддею дозвіл на використання іноземної правової норми грунтується на вимозі правильного її застосування. Передумовою такого застосування Іноземної правової норми, визначеної на виконання припису колізійної норми національного права, є встановлення змісту цієї іноземної матеріальної норми, тобто - оволодіння суддею герміно-
116
Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 185.
17
логічним І понятійним апаратом, із застосуванням якого іноземний законодавець виклав у цій нормі свою владну волю. Тому важко не погодитись з Л. П. Ануфрієвою, яка вважає, що іноземне право повинно застосовуватись національним суддею у тому самому вигляді, як воно діє і тлумачиться у власній країні. Це, своєю чергою, означає, що для вирішення спірного питання необхідно звернутися до сукупності правових норм даної держави - і законодавчих, і прецсдентних, якщо цього вимагає ситуація, і звичаєво-правових і т. ін. Аналогічною є точка зору і деяких іноземних дослідників, котрі стверджують: «Німецький суддя пов'язаний іноземним законом і судовою практикою у тому ж обсязі, що й іноземний суддя. Можлива навіть перевірка норм права, якщо в аналогічній ситуації вона була б можливою для іноземного судді»2.
Проте, як справедливо зазначає В. Л. Толстих, подібне застосування неможливе, оскільки вітчизняний суддя об'єктивно не може володіти всією тією Інформацією, що ЇЇ має іноземний суддя. Тому завжди буде існувати прірва між застосуванням іноземного права вітчизняним суддею і суддею відповідної Іноземної держави'1. Особливо це стосується випадків, коли у колідуючих правових системах використовуються зовні ідентичні терміни, в які вкладається різний зміст. А. А. Попов у цьому зв'язку слушно зауважив, що і взагалі справедливий вислів «Si duo fachmt idem, поп est idem» (коли двоє роблять одне й те ж, це не одне й те саме), з точки зору міжнародного приватного права, набуває додаткового значення, і пояснив свою думку таким прикладом: Італія і Франція прив'язують зобов'язання до місця укладення угоди. Проте, французька практика вважає ним місце, звідки отримувач оферти надсилає повідомлення про її підтвердження, а італійська - те місце, де особа, що направила оферту, отримує її підтвердження4. Або і швейцарське, і німецьке законодавство використовують один і той самий термін - «місце виконання зобов'язання». Проте, згідно зі швейцарським законодавством, цим місцем є місце проживання кредитора, тоді як за німецьким -- це буде місце проживання боржника5.
' Див.: Ануфриева Л. П. Цит, праця. С. 250.
[ Див.: Шак X- Цит. праця.- С. 307.
"' Див.: Толстых В. Л. Цит. праця- С. І 17.
Див.: Попов А. А. Цит. праця.- С. 60. 5 Див.: Кисіль В. 1. Цит. праця,- С. 175.
118
Ситуація може ускладнюватись і тим, що однакові юридичні терміни, навіть коли вони мають спільний зміст, у різних правових системах позначають інститути, які належать до різних сфер правового регулювання. Хрестоматійним у цьому відношенні є приклад з інститутом «позовна давність», який у нашому цивільному праві, наприклад, є інститутом матеріального права, внаслідок чого відповідні питання позову підлягають колізійному регулюванню, тоді як за англійським правом - цс інститут цивільного процесу, а тому ті ж самі питання будуть регулюватись імперативними нормами, коли місця вибору права не існує .
Ще раз наголосимо, що, як досить давно було зазначено в радянській доктрині, коли суд тлумачить іноземне право, він не шукає правильного витлумачення чи правильного усунення прогалин цього права, а лише встановлює, як цей закон тлумачать чи застосовують у судах відповідної держави2.
6. Втім, як саме національний суддя повинен зазначене тлумачення злійснити?
Одним з можливих підходів (до речі, він історично був першим) у такому випадку є тлумачення змісту іноземного права за принципом lex fori, тобто у термінах, зміст яких визначається згідно з правом і практикою держави суду. Однак, коли визначення, які використовуються в межах однієї правової системи, трактуються на підставі принципово іншої правової системи, то це нерідко може об'єктивно призвести до відмови у застосуванні іноземного права, на чому особливо наполягали автори, які піддавали цей підхід змістовній критиці.
Виходячи з положень такої критики, німецький юрист Е. Рабель запропонував так звану концепцію «автономної (або порівняльно-правової) кваліфікації», за якою тлумачення змісту іноземного закону повинно здійснюватись після проведення порівняння різних правових систем І на підставі того спільного, що в них віднайдено. І ця концепція, хоча і відтворюється у судовій практиці деяких держав, не стала безспірною. Не без підстав зазначається, що порівняння може створити «деякі загальні правові поняття, але тільки там, де різниця в змісті інститутів і понять позитивного права різ-
Див,: Международное частное право: Учебник для вузов ' Под ред. Н. И. Мн-рышевни-С. 71-72.
Див.: А.'арков М. М. Применение советским судом иностранного права // Проблемы социалистического права.- І93Н. - № 3.- С. 69.
119
них країн є мінімальною чи її немає взагалі. Тобто саме там. де «конфлікт кваліфікацій», як правило, не виникає'. До того ж. ця концепція f незадовільною і тому, що вона нездатна вийти за межі найменшого спільного знаменника".
Завдяки VI. Вольфу доктрина міжнародного права дійшла до сучасного розуміння проблеми, яке полягає в тому, що суд мас підстави тлумачити іноземну норму тільки згідно з принципами і визначеннями того іноземного права, яке він застосовує (тобто, за принципом lege catisae), що тільки і робить застосування іноземного права реальним. Нині це є найпоширенішою, хоча і не загаль-нопануючою точкою зору. До речі, цю концепцію відтворено і у ч. 1 от. 8 Закону від 23.06.2005 р.: при застосуванні права іноземної держави суд чи інший орган встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. Причому, зрозуміло, зазначене встановлення здійснюється цими органами ex offlcio.
7. Взагалі, якщо вже вести мову про новели, які містяться у зазначеному Законі, то можна зауважити, шо в ньому відтворено положення, за яким з метою встановлення змісту норм права іноземної держави суд чи Інший орган може звернутися в установленому порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном, або залучити експертів (ч. 2 ст. 8).