Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17468
Скачиваний: 5
Форго ніяких заповідальних розпоряджень стосовно свого майна не зробив, внаслідок чого виникла ситуація успадкування за законом, і на це майно заявили вимоги баварські кровні родичі бокової лінії споріднення на підставі того, що баварське спадкове право дозволяло подібне успадкування навіть щодо майна позашлюбних дітей. Проте, у справу втрутився французький прокурор, який діяв в інтересах державної скарбниці. Він стверджував, що до даного випадку слід застосувати французьке право, а відповідно до нього зазначене майно слід вважати відумерлим, тому воно повинно перейти до держави.
Справу розглядав французький касаційний суд (1878), який встановив, що згідно з його національним законодавством успадкування рухомого майна повинно мати місце за правом держави доміцилію «за походженням» (баварське право). Однак останнє містило колізійну норму, за якою успадкування такого майна підпорядковувалось праву держави фактичного доміцилію померлого. Таким чином, на думку суду, якщо відсилання французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварського права в Цілому (виділення авт.- В. Ч.), то слід керуватися баварською ко-лгнйною нормою, яка у даному конкретному випадку, своею чергою, відсилала до французького права.
1 Див.: Лущ Л. А. Цит. гграїш.- С. 296.
127
I-
Французькії й суд це зворотне відсилання (renvoi) прийняв і вирішив справу Форго згідно з французьким спадковим правом. Як, не без іронії, зазначив у цьому зв'язку Л. А. Лунц, дане рішення викликало жвавий інтерес у доктрині, внаслідок чого література з цього питання значно перебільшує саме значення розглядуваної
проблеми'.
4. Сутність проблеми полягає в тому, що в наведених випадках обидва заінтересованих у розв'язанні питання правопорядки визнають себе некомпетентним на його вирішення, що у загальному випадку позначається як конфлікт кваліфікацій (колізія колізійних норм), а у даному конкретному - як негативна форма зазначеного конфлікту. Інакше кажучи, юридичний зміст проблеми зводиться до «зустрічі» відсилання права однієї країни з. відсиланням іншої, І ця ситуація, що позначається доктриною як «пінг-понг», «лаун-теніс», «кабінет дзеркал» тощо, в принципі рішення
не має.
Єдиним виходом з подібної ситуації с прийняття судом зворотного відсилання. Проте ставлення доктрини до питання про прийняття такого відсилання с суперечливим. В. І. Кисіль чазначає, що прихильників доктрини renvoi значно менше, ніж її опонентів. Один з таких прихильників вважає, що жодна держава не може вдатися до застосування матєріально-правової норми іншої держави всупереч волі останньої, оскільки не може надати їй компетенцію, яку ця держава мати не бажає'.
Проте, продовжує вчений, опоненти даної концепції слушно зауважують, що відсилання національної норми до іноземного права є остаточним: ні міжнародне, ні іноземне право не можуть зобов'язати суд застосовувати закон інший, ніж гой, який суд повинен застосовувати в силу своїх власних норм МПрП. У випадку ж прийняття зворотного відсилання виходить, що іноземна колізійна норма має для цього суду більшу юридичну силу, ніж колізійні норми власної держави. Тобто, якщо виводити необхідність прийняття відсилання з принципу поваги до суверенітету держав, ми не знайдемо аргументів на користь нехтування судом приписами колізійних норм власного національного права".
Можливо, з відсутністю належного теоретичного обгрунтуван-
Днн.: Там само.
" Див.: Кисіль В. І. Цит. ІІрпця,- С. 162. 'Див.: Там само.-С. 162-163.
ця даної проблеми пов'язано те. що законодавці вкрай стримано ставляться до можливості її вирішення, а існуючі рішення не відзначаються одноманітністю. Більш-менш сталим є правило, за яким законодавці визнають можливість прийняття відсилання в питаннях особистого та сімейного статусу фізичної особи, хоча й тут є винятки: за правом США, наприклад, прийняття зворотного відсилання заборонено тоді, коли мова йде про визнання дійсності іноземного рішення щодо розірвання шлюбу.
Найбільш стійко це несприйняття спостерігається у сфері договірних відносин. Справа в тому, що основоположною засадою в цій сфері виступає принцип автономії волі, який дозволяє сторонам підкорити свої відносини за контрактом тій чи іншій правовій системі. Тлумачення здійсненого вибору як такого, що має відношення не тільки до матеріально-правових, а й до колізійних приписів відповідної системи, робить здійснений вибір, по суті, невизначеним. Подібну невизначеність можна усунути, лише кваліфікувавши обране сторонами право як матеріальне, що й закріплюється, на думку вчених, у ряді міжнародних договорів стосовно міжнародних комерційних контрактів1.
5. Складнощі, пов'язані зі зворотним відсиланням, ініціювали спроби розробки уніфікованих рішень цієї проблеми. Проте, і вони не є одноманітними. Так, якщо за Женевською конвенцією про врегулювання колізійних питань вексельного права (1930) зворотне відсилання визнається правомірним і приймається, то за Гаазькою конвенцією стосовно колізії прав щодо заповідних розпоряджень (1961) або за Римською конвенцією про право, застосовне до договірних зобов'язань, зворотне відсилання виключається.
У зв'язку Із зазначеними обставинами остаточне рішення щодо прийняття чи неприйняття зворотного відсилання, у більшості випадків, залишено на розсуд судових органів, які керуються не стільки теоретичними, скільки прагматичними міркуваннями, вбачаючи у прийнятті такого відсилання реальну можливість скорочення випадків застосування іноземного права, хоча це, м'яко кажучи, не зовсім узгоджується з вимогою щодо необхідності віднайдення судом такого права, яке найкращим чином здатне вирішити відповідну справу.
6. Згідно зі ст. 9 Закону від 23.06.2005 р. будь-яке відсилання до права іноземної держави має розглядатися як відсилання до норм
Див.: Международное чат ное право. Краткий курс.- С. 42^(3.
128
129
матеріального права, яке регулює відповідні правовідносини, виключаючи застосування його колізійних норм, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фі'зичної особи, зворотне відсилання до права України приймається.
Безумовно, запропонованою новелою знімається цілий ряд тих питань, які щойно обговорювались. Однак не можна не зазначити, що при цьому виникає одне нове питання. Справа в тому, що коли колізійна норма відсилає безпосередньо до матеріального права іноземної країни, може виникнути така ситуація: український суд може застосувати відповідні матеріальні норми цієї держави, в той час як колізійне право цієї ж держави не вважає свій правопорядок компетентним на вирішення справи. У такому випадку виникає реальна загроза того, що винесене українським судом рішення ніколи не буде виконане за кордоном.
5.4. Застереження про публічний порядок
Зі сказаного раніше безсумнівно випливає, що колізійна норма однієї держави підпорядковує ті чи інші фактичні відносини Іноземному праву. Зрозуміло також, що визначивши норму (чи норми} іноземного права, яким повинні регулюватись певні відносини, у фактичному складі яких присутній іноземний елемент, та з'ясувавши її {чи їх) зміст, суд зобов'язаний застосовувати зазначену норму (або норми). Проте, ще залишається питання, чи є дане зобов'язання суду абсолютним, тобто, чи у всіх без винятку випадках суд зобов'язаний визначене іноземне право застосовувати?
1. Необхідність розгляду подібного питання обумовлена тим, що колізійна норма здатна відіслати до такого іноземного правопорядку, який засновується на принципах, що суперечать загальним принципам побудови відповідного національного правопорядку. Як зазначає Г. К. Дмитрігва, колізійна норма взагалі формулюється таким чином, що вона може обрати право будь-якої існуючої у світі держави, тобто це є «своєрідний стрибок у невідомість»1, а тому неможливо передбачити всі наслідки такого вибору. Щоб стало зрозумілим про що йдеться, нагадаю, що коли свого часу в Росії було встановлено новий (радянський) правопорядок, який засновувався.
1 Див.: Международное частное прано: Учебник / Отв. ред. Г. К. Дмитриева. 2-е ичд.. перераб. и доп.- М.: Проспект, 2004.- С. 179.
130
зокрема, на законах про націоналізацію, суди багатьох держав світу опинились в ситуації, коли, згідно з колізійним правом своїх держав вони мали б не тільки визнавати, а й застосовувати радянське право, зокрема ті ж закони про націоналізацію.
Проте, історія виникнення інституту застереження про публічний порядок, який тепер, як стверджується, відомий законодавству всіх держав1, сягає значної давнини. Зазначається, що вказівки на нього можна знайти ще у постглосаторІв, котрі вважали незастосовним іноземний закон у випадках, коли останній суперечить моралі чи «добрим звичаям» . Утім, виникнення інституту застереження про публічний порядок як такого традиційно пов'язується зі змістом ст. 6 Кодексу Наполеона, за якою заборонялось порушувати особистими угодами сторін закони, якими у державі запроваджується певний суспільний порядок (orcfre public, за французьким текстом) та «добрі звичаї»3. Цю норму, яка стосується тільки lex volunlafis, було витлумачено доволі широко: застосування іноземного права не повинно мати місце, коли воно буде порушувати сукупність імперативних матеріальних норм відповідного правопорядку. Саме таке розуміння послужило підвалиною гак званої позитивної концепції застереження про публічний порядок.
Певним різновидом позитивної концепції застереження про публічний порядок є теорія так званих «надімперативних» норм, яка останні десятиріччя привертає увагу дослідників у сфері МПрП. Сутність цієї теорії зводиться, як зазначається у російській доктрині, до твердження про існування таких норм, які, не будучи частиною «публічного порядку» певної держави і функціонуючи за його межами, діють у МПрП незалежно від колізійних норм, практично усуваючи їх4. Доктриною до «надімперативних» норм цивільного права віднесено, наприклад, деякі норми стосовно давності, захисту прав споживачів, форми угод, антитрестовського законодавства та ті, що передбачають спеціальний захист більш «слабкої» сторони у договірних відносинах1.
2 Див.: Толстых В. Л. Цит. праця,- С. 100.
Див.: Гая&Іская Л. Н. Международное частное право; Учебное пособие.- Л.: Изд-во ЛГУ, 1983,-С. 25.
Щоправда, В. І. Кисіль не без підстав стверджус, що у зазначеному Кодексі Даний Інститут (з точки зору МПрП) фактично навіть не мас належного нормативного -закріплення (див.: Кисіль В. !. Цит. праця. С. 198). .Див.: Международное частное право; Краткий курс.-С. 44. Див.: Там само.- С. 46.
131
-
У МПрП існує й Інша точка зору, що отримала назву негативної концепції ordre public. За нею неприпустимість застосування правових норм та інститутів іншої держави, що невідомі національній правовій системі, зипливає Із загальних принципів побудови правопорядку відповідної держави. Головним у такому разі є негативні, несприятливі властивості іноземного закону.
Ця концепція вперше на законодавчому рівні була відтворена у ст. ЗО Вступного закону до Германського цивільного уложення 1896 р. Згідно з цією статтею, незастосування іноземного права стосується не загального змісту цього права в абстрактному сенсі, а лише випадків, коли застосування конкретної іноземної правової норми веде до наслідку, що є «явно не сумісним з основними принципами... права і настільки вочевидь суперечить закладеним в них поняттям справедливості, що це стає для нього неприйнятним»'.
Підкреслюється, шо відмова у застосуванні іноземної норми завжди обумовлена існуванням достатнього зв'язку регульованих відносин з державою, що застосовує застереження про публічний порядок. «Так, якщо згідно з ісламським правом чоловік може без суду вигнати з дому свою жінку (lalag), то, незважаючи на порушення принципу рівноправності, це буде зачіпати німецький публічний порядок тільки у тому випадку, коли мова йде про німкеню чи якщо даний факт мав місце на території Німеччини...»2. Ще більш яскраво проілюстрували цю думку російські автори на такому прикладі: сімейному праву в Росії невідомий інститут полігамного шлюбу. Утримання ж в російському суді аліментів на користь дитини, що народилася у такому шлюбі, укладеному в державі, яка дозволяє полігамний шлюб, зовсім не означає застосування законів цієї держави про полігамний шлюб і, відповідно, не може розглядатися як підстава для звернення до застереження про публічний порядок. У такому випадку мова йде про визнання в російському суді наслідків застосування за кордоном, яке вже мало місце, зазначеного закону, яке не суперечить російському праву'.
2. Механізм застосування застереження про публічний порядок досліджував М. X. Бабаев, який дійшов таких висновків: у випадку позитивної концепції ordre public не існує відсилання до іноземного права, йдеться тільки про дію імперативних норм національного
132
1 Див.: Ках Л". та інші. Цит. праця.- С. 39. ' Див.: Там само.- С. 39-40. Див.: Международное частное право. Краткий куре.- С. 47.
права або його односторонніх колізійних норм, внаслідок чого суддя, навіть за наявністю у фактичному складі відносин іноземного елементу, не досліджуватиме закон іноземної держави. Інша справа- захист основних засад національного правопорядку. У такому разі двостороння колізійна норма відсилає до іноземного правопорядку, тому суддя змушений встановити зміст цього права і вирішити, чи не суперечить воно місцевому правопорядку. У останньому випадку суддя повинен відмовити у його застосуванні1.
Іншими словами, у випадку позитивного різновиду концепції застереження про публічний порядок встановлюються та аналізуються норми вітчизняного права, дію яких аж ніяк не може бути усунено нормами застосовного іноземного права. У випадку ж запровадження негативної концепції, навпаки, спочатку розглядається іноземний закон, а потім провадиться оцінка порївняноеті наслідків його застосування з основними принципами функціонування відносин у вітчизняній державі2.
У літературі висловлюються думки про те, що тільки негативний варіант застереження про публічний порядок у сфері МПрП може бути втілений на законодавчому рівнів а основною сферою його застосування г особистий статус і сімейні відносини4. Саме ця концепція і відтворена у більшості законодавств світу.
Підсумовуючи наведені міркування, можна дійти висновку, за яким юридичний зміст застереження про публічний порядок зводиться до встановлення прийнятних меж для дії власного колізійного права і цей інститут виконує певну «страхову» функцію, необхідність якої обумовлюється невизначеністю кола правопорядок, до яких у відповідному національному законодавстві робиться відсилання'1. У гакій ситуації застереження про публічний порядок стає своєрідним фільтром, і тільки тоді, коли іноземне право пройде цей фільтр, воно може бути реалізованим у чужорідному для нього навколишньому середовищі6.
3. Головне питання, яке виникає у зв'язку з даним інститутом, полягає у визначенні таких оціночних категорій, як «публічний порядок» і «добрі звичаї». Справа в тому, що сталих визначень цих понять
Див.: Международное частное право: современные проблемы,- М.: ТЕИС, 1994.-С. 195 196.
~Див.: Толстых В. Л Цит. праця.-С. 107.
Див.: Там само.-С. 196. \ Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 199. Див : Международное частное право: Краткий курс.- С. 46. Дин.: Ерпы:\кна Н. /О. ЦиІ- праця.•• С. 96.
133
-
не існує та Й, взагалі, навряд чи можливо їх дати. Оцінюючи ситуацію, що внаслідок цього виникає, російський дослідник М. !. Брун писав, що публічний порядок є не що інше, як воля самого законодавця. Законодавець, а не суддя, вирішує, що потрібно для загального блага, тому суддя повинен керуватися не своїми уявленнями про загальне благо, а волею законодавця. Зазвичай він гак і робить і тим самим виконує не те, що наказує якийсь специфічний і таємничий порядок, а просто те, що приписує закон чи правопорядок1.