Файл: Понятие, признаки и правовое регулирование несостоятельности (банкротства) (Общие положения о несостоятельности (банкротстве)).pdf

- установленности требований к должнику. Данный признак означает, что требования кредитора к организации-должнику должны подтверждаться решением арбитражного суда, вынесенным в пользу кредитора. То есть, кредитор либо уполномоченный орган по денежным обязательствам, прежде чем обратиться с заявлением о признании должника банкротом, должны попытаться взыскать долг в исковом порядке и в порядке исполнительного производства. При отсутствии доказательства обращения в арбитражный суд с исковым заявлением и возбуждения исполнительного производства являются основаниями для возвращения арбитражным судом заявления. Заявление о признании должника банкротом также возвращается, если уполномоченный орган до обращения в суд с таким заявлением не представит в качестве доказательства решение налоговых и таможенных органов о взыскании недоимки за счет имущества должника. Позиции необходимости наличия вступившего в законную силу решения арбитражного суда, вынесенного в пользу кредитора, придерживается законодатель, поэтому данное положение закреплено в статьях 39, 40 ФЗ № 127-ФЗ, где говориться о том, что в заявлении кредитора должны быть указаны вступившие в законную силу решения суда рассматривавших требования кредитора к должнику. Такое требование вполне обосновано и направлено на предупреждение злоупотребления правом со стороны конкурсных кредиторов и возможный последующий «передел собственности». Однако, это положение подвержено критике. Так профессор В. Ф. Попондопуло говорит, что необходимость наличия установленного в судебном порядке требования к должнику усиливает продолжниковый характер законодательства о банкротстве и не исключает, а возможно, даже и увеличивает возможность злоупотребления со стороны должника и кредиторов, а также снижает эффективность законодательства о несостоятельности (банкротстве)^[7]. И это мнение вполне оправдано. Пока один из кредиторов подает заявление в исковом порядке о взыскании задолженности с должника, это заявление рассматривается судом, затем осуществляется исполнение судебного решения судебными приставами-исполнителями, и пройдет необходимый 30-дневный срок до того как кредитор получит право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, другие кредиторы могут успеть удовлетворить свои требования в добровольном порядке или должник успеет иным образом распорядиться своими активами, в результате чего ко дню возбуждения дела о банкротстве имущества у должника просто-напросто не останется. Такое положение не соответствует смыслу и задачам конкурсного права, которое в первую очередь должно обеспечить равный доступ кредиторов к имуществу организации-должника. Возможным решением этой проблемы может послужить упрощение порядка возбуждения дел о банкротстве, заключающегося в необязательности установления судом требований кредитора к должнику, а для не допущения злоупотреблений со стороны конкурсных кредиторов установить дополнительный контроль со стороны арбитражного суда за порядком удовлетворения требований этих кредиторов и применения мер ответственности при недобросовестных действиях;

- необходимым признаком признания организации-должника банкротом является невозможность взыскания долга по решению суда в течение 30 дней, которая должна подтверждаться соответствующим постановлением судебного пристава-исполнителя. Для того чтобы заявление о признании должника банкротом соответствовало требованиям, предъявляемым Законом о банкротстве к таким заявлениям, кредитор должен приложить доказательства о предъявлении к исполнению исполнительных документов в службу судебных приставов и его копий должнику. При отсутствии этих документов заявление возвращается кредитору-заявителю.

Таким образом, для признания должника банкротом кредитор подает исковое заявление в суд о взыскании задолженности по денежным обязательствам и обязательствам по уплате обязательных платежей которое не исполнено должником в срок более чем три месяца с момента наступления дня исполнения обязательства, после получения решения суда направить его на исполнение в службу судебных приставов и при невозможности взыскания в течение 30 дней подать заявление о признании организации должника банкротом, в случае если сумма долга по обязательствам должника в совокупности превышает 100 тысяч рублей^[8].

Следовательно, для признания организации-должника банкротом необходимо приблизительно 6 месяцев со дня наступления момента исполнения денежного обязательства. Организация-должник, предполагая возможность наступления неблагоприятных последствий в виде признания такой организации банкротом, выводит свои активы на другую организацию, на что ей потребуется гораздо меньший срок, производят взаимозачет по несуществующим обязательствам, и в результате недобросовестные должники продолжают осуществлять свою деятельность, а кредиторы остаются с непогашенными требованиями по обязательствам, которым остается только надеяться на то, что арбитражный управляющий сможет признать сделки недействительными и вернуть хотя бы часть активов^[9].

Подводя итог данного параграфа, напрашивается вывод, позволяющий с уверенностью отметить недостатки действующего законодательства о несостоятельности (банкротстве), а именно отождествление понятий «несостоятельность» и «банкротство», законодательное закрепление длительности процедуры досудебного решения вопроса с потенциальным несостоятельным должником, которая позволяет последнему реализовать всё своё имущество до возбуждения арбитражным судом дела о несостоятельности (банкротстве).

1.2. Арбитражный управляющий как субъект процедуры банкротства

В соответствии с ФЗ № 127-ФЗ при введении одной из процедур банкротства арбитражный суд назначает арбитражного управляющего, который является одним из основных фигур в деле о банкротстве. На различных стадиях процедуры банкротства арбитражный управляющий выполняет различные функции: временного управляющего в процедуре наблюдения, административного управляющего в процедуре финансового оздоровления, внешнего управляющего в процедуре внешнего управления и конкурсного управляющего в процедуре конкурсного производства^[10].

Арбитражный управляющий назначается в порядке, предусмотренном статьей 45 ФЗ № 127-ФЗ. В соответствии с данной статьей после получения запроса о представлении кандидатур арбитражного управляющего заявленная саморегулируемая организация составляет список своих членов, изъявивших согласие быть утвержденными арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего и в наибольшей степени удовлетворяющих требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, содержащимся в указанном запросе^[11].

В соответствии с ФЗ № 127-ФЗ в списке кандидатур должны быть указаны три кандидатуры, расположенные в порядке уменьшения их соответствия требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, содержащимся в запросе, а при равном соответствии этим требованиям - с учетом их профессиональных качеств. Но возникает проблема, связанная с тем, кто должен определять наличие тех или иных профессиональных качеств и какие из них должны учитываться при рассмотрении кандидатур на должность арбитражного управляющего. Остается предположить, что лицом, которое будет определять наличие определенных профессиональных качеств, будет сама саморегулируемая организация и, возможно, перечень профессиональных качеств, которыми должен будет обладать кандидат, не является постоянным и позволит заинтересованным лицам со стороны саморегулируемых организаций влиять на процесс формирования списка кандидатов.

При получении запроса о представлении кандидатур арбитражных управляющих, не содержащего требований к кандидатуре арбитражных управляющих, заявленная саморегулируемая организация проводит отбор кандидатур арбитражных управляющих из числа своих членов, изъявивших согласие быть утвержденными арбитражным судом в качестве арбитражного управляющего. В списке кандидатур должны быть указаны три кандидатуры в порядке снижения уровня их профессиональных качеств. Заявленная саморегулируемая организация обязана обеспечить свободный доступ заинтересованных лиц к проведению процедуры отбора кандидатур арбитражных управляющих. Решение о включении арбитражных управляющих в список кандидатур принимается заявленной саморегулируемой организацией на коллегиальной основе^[12].

Заявленная саморегулируемая организация не позднее чем через пять дней с даты получения запроса о представлении кандидатур арбитражного управляющего, содержащего требования к кандидатуре арбитражных управляющих, направляет список кандидатур, содержащий сведения о профессиональных качествах арбитражных управляющих и мотивированное заключение об их соответствии требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, в арбитражный суд, заявителю (собранию кредиторов или представителю собрания кредиторов) и должнику.

Должник и заявитель (представитель собрания кредиторов) вправе отвести по одной кандидатуре из арбитражных управляющих, указанных в списке кандидатур. Оставшаяся кандидатура утверждается арбитражным судом, за исключением случаев выявления нарушений процедуры отбора или несоответствия отобранной кандидатуры требованиям статьи 20 ФЗ № 127-ФЗ.

Если должник или заявитель (представитель собрания кредиторов) не воспользовались правом отвода, арбитражный суд назначает кандидатуру, занимающую более высокую позицию в списке кандидатур, представленном заявленной саморегулируемой организацией. Такое положение ФЗ № 127-ФЗ вполне объяснимо и соответствует п. 1 статьи 45 данного нормативного правового акта, где говориться о том, что список кандидатур арбитражных формируется путем расположения таких кандидатур в порядке уменьшения их соответствия требованиям к кандидатуре арбитражного управляющего, содержащихся в запросе, а при равном соответствии этим требованиям - с учетом их профессиональных качеств, поэтому арбитражный суд выбирает кандидатуру, которая наиболее соответствует требованиям и соответственно обладает большим объемам профессиональных качеств.

Если арбитражный суд не получает в установленный пятидневный срок список кандидатур арбитражных управляющих из заявленной саморегулируемой организации, то арбитражный суд обращается в регулирующий орган, который обязан в течение семи дней с даты получения обращения арбитражного суда обеспечить представление списка кандидатур другими саморегулируемыми организациями из числа включенных в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, что делается для наиболее быстрого решения вопроса о назначении арбитражного управляющего^[13].

ФЗ № 127-ФЗ, в статье 20, определяются лица, которые могут являться арбитражными управляющими и должны соответствовать следующим требованиям: 1) быть зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя; 2) иметь высшее образование; 3) иметь стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности; 4) сдать теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих; 5) пройти стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего; 6) не иметь судимости за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления; 7) являться членом одной из саморегулируемых организаций.

Интересным является вопрос о необходимости соблюдения требования, касающегося членства арбитражного управляющего в саморегулируемой организации арбитражных управляющих при рассмотрении кандидатур в деле о банкротстве, который рассматривался Конституционным Судом РФ. Основанием такого рассмотрения послужило заявление о несоответствии п.1 статьи 20 ФЗ № 127-ФЗ статье 30 Конституции РФ. В подтверждение своих доводов заявитель указал, что в случае отсутствия у лица, которое хочет быть арбитражным управляющим, членства в какой-либо саморегулируемой организации арбитражных управляющих он теряет возможность на осуществление профессиональной деятельности в качестве арбитражного управляющего. При этом отсутствие критерия членства в саморегулируемой организации заявитель объяснял простым нежеланием являться членом такой организации и в поддержку своего мнения ссылался на ч.2 статьи 30 Конституции РФ, которая говорит о том, что никто не может быть принужден к вступлению в какое-либо объединение или пребыванию в нем. Рассмотрев данное заявление, Конституционный Суд РФ пришел к выводу о том, что п.1 статьи 20 ФЗ № 127-ФЗ не противоречит статье 30 Конституции РФ, обосновав это тем, что при вступлении в члены саморегулируемой организации арбитражных управляющих не устанавливается каких-либо неоправданных критериев, возможность стать членом такой организации не должно ничем ограничиваться, такое членство должно служить публичным интересам. Однако при рассмотрении этого заявления мнения разделились, что выразилось в особом мнении судьи Конституционного Суда РФ и в котором в противовес вынесенному Постановлению Конституционного Суда РФ говорилось, что положения статьи 30 Конституции РФ полностью распространяются на деятельность арбитражных управляющих, в том числе и запрет обязательного членства или пребывания в них помимо своей воли и желания^[14].

Немаловажным требованием к арбитражному управляющему является требование о регистрации арбитражного управляющего в качестве индивидуального предпринимателя, то есть лица осуществляющего свою деятельность на свой страх и риск. Такая проблема связана с тем, что все расходы, касающиеся вознаграждения арбитражного управляющего, расходов на проведение процедур банкротства в соответствии с п. 1 и п. 3 статьи 59 ФЗ № 127-ФЗ возмещаются за счет имущества должника вне очереди, а при недостаточности такого имущества за счет средств заявителя. Но если заявителем в деле о банкротстве является должник, то эти расходы так или иначе не будут возмещены и не будет выплачено вознаграждение арбитражному управляющему.