Файл: Понятие и система источников гражданского права (Гражданское законодательство).pdf

Этот подход используют многие цивилисты. Например, профессор А.А. Диденко источниками гражданского права предлагает рассматривать официальные формы выражения и закрепления объективного гражданского права (гражданско-правовых норм), санкционируемые или установленные государством, придающие им качество нормы гражданского права, регулирующей имущественные и личные неимущественные отношения, связанные с имущественными, а также несвязанные с имущественными¹. То есть, она обращает внимание именно на конечный результат, материальный носитель нормы права в готовом виде (нормативный правовой акт, правовой обычай и т.д.). При этом она не рассматривает как источник причины возникновения и изменения действующих правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы.

Попытки теоретического определения понятия источников права возобновились лишь в 30 - 40 гг. XX в. Если говорить о советском периоде, то рассмотрение вопроса об источниках права в литературе было отличным от буржуазного правоведения. Хотя, надо заметить, и советской правовой науке свойственна множественность понимания и применения понятий «источник права».

Во-первых, в литературе тех времен употребляется термин «источник права» в материальном смысле, т.е. как сила, которая создает право. В основу положена марксистская теория о базисе и надстройке, о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, а источником права являются материальные условия жизни общества². Роль государства в создании источников лишь в том, что именно оно отражает волю народа, или как пишут в советской литературе, господствующего класса. То есть,

1 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Карева М.П. Теория государства и права. М., 1949., С. 362.

правотворческая деятельность государства сама по себе не создает право, она лишь является его формой.

Во-вторых, в советской литературе применяется также термин «источники права» в формальном (или юридическом) смысле. При том, в понимании термина в данном аспекте также нет единства. Так, одни определяли, что «источником права в юридическом смысле называется тот способ, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила»¹. О.В. Смирнов понимал источники права как непосредственную деятельность уполномоченных органов по формированию права, приданию ему формы законов, указов, постановлений и других нормативно-юридических документов. Хотя этот же ученый в более поздних работах писал «об источнике права в материальном смысле слова», понимая под ними «объективные факторы, порождающие право, как социальное явление. В качестве таких факторов выступают экономические, политические и социальные потребности»².

Таким образом, главным отличием в понимании термина «источник права» в формальном и материальном смысле в советской литературе является то, что в первом случае авторы говорят о форме, благодаря которой норма права приобретает общеобязательный характер, а во втором, о силе, которая создает право.

Что же касается термина «источник права» в формальном смысле, то в настоящее время, как в отечественной, так и в зарубежной литературе такое понимание источника права является наиболее часто употребляемым и распространённым. Особенно это касается чисто отраслевого законодательства, гражданское право – не исключение. На это влияет не только то, что некоторые авторы рассматривают источники права в исключительно формально-юридическом смысле (например, как Л.С. Галесник³), но и то, что другие ученые совершенно не отрицают двойственности понимания данного термина (признают и формальный и материальный подход), просто в своих изданиях они пишут об источниках именно лишь как о формах, способах выражения права и делают на это акцент. (например, И.Б. Новицкий, С.Ф. Кечекьян).

Представители формального подхода к определению источников отдают главную роль в создании источников гражданского права государству. Например, некоторые ученые уточняют, что источник права может быть создан не любым субъектом правотворчества. Им может быть только такой субъект, который способен создавать именно норму права, для того чтобы в последующем ее же и охранять. Такой

1 Голунский С.А., Стpогович М.С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.

2 Лебедев. В.М. Источники частного права. [Электронный ресурс]: Вестник ТГУ №4 (14)/2014// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. II. Спб., 1907. С 234.

возможностью могут обладать как социальные группы (территориальные, профессиональные, религиозные, организационные и др.), так и государство, однако именно государство делает это наиболее эффективно, т.к. имеет силу государственного принуждения, поэтому прерогатива в создании источника гражданского права принадлежит именно ему. «Формально не признанный источник права, как и содержащиеся в нем правила поведения, не имеет юридического (общеобязательного) значения» ^– поясняет профессор Е.А. Суханов.

Но существуют и иные точки зрения, согласно которым недопустимо настолько

«огосударствлять» данную правовую дефиницию гражданского права. Так, Н.Н. Павлова утверждает, что в качестве источника гражданского права могут выступать нормы разработанные, признаваемые и длительно воплощаемые самими субъектами права на практике в качестве регулятора гражданских правоотношений; гарантированные силой авторитета создавшего их субъекта права, а не только создавшего их государства и защищаемых силой государственного принуждения¹. Сформулированная профессором трактовка понятия источника гражданского права, как допускающая возможность формирования гражданско-правовых норм в децентрализованном порядке, в том числе за рамками государственного нормотворческого процесса, позволяет приблизить формальные юридические отношения к правовой действительности. Данная точка зрения положена в основу признания тех или иных спорных правовых явлений источниками современного российского гражданского права и расширения таким образом системы источников за счет включения туда дополнительных элементов.

Необходимо отметить, что при формальном подходе источник и форма права чаще отождествляются. Отсюда появляется сложность в названии изучаемого правового явления. Некоторые ученые называют его источником права, другие же называют его формой права, а третьи именуют одновременно и формами, и источниками права. В современной юридической науке и практике термины «форма права» и «источник права» все же, как правило, совпадают и используются в качестве тождественных терминов и понятий. Есть и особые подходы, А.А. Диденко предлагает применять термин

«формальный источник права», утверждая, что это позволит унифицировать категориальный аппарат общей теории права и отдельных отраслей права, в том числе гражданского². Однако использование данных терминов как одинаковых кажется более удобным.

1 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

2 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

Некоторые ученые, рассматривая источники гражданского права в формально- юридическом аспекте, слишком буквально воспринимают данный смысл исследуемого понятия и вообще не употребляют термина «источники гражданского права», а говорят лишь о гражданском законодательстве в узком и широком смыслах. (например, профессор Н.Д. Егоров)¹.

Есть две основные причины, по которым в литературе можно встретить подобный подход. Во-первых, в современных развитых правопорядках господствующим источником права все же являются нормативные правовые акты, среди которых приоритетное место занимают законы как акты высшей юридической силы. Поэтому некоторые просто не видят смысла искать какие-то иные источники, кроме тех, что официально закреплены на государственном уровне и названы самим законодателем, а это конечно те, что входят в понятие нормативных правовых актов, по-другому – законодательство. Во-вторых, если обратиться к литературе советского периода, то там был отражен прежний отечественный правопорядок того времени, основанный на огосударствлении экономики и права, где нормативные акты, принятые или санкционированные государством, считались единственным источником гражданского права. Поэтому понятие гражданского права исчерпывалось категорией гражданского законодательства.

Однако, необходимо помнить, что гражданское право и гражданское законодательство – понятия, тесно связанные друг с другом, но не тождественные, ведь, если первое представляет собой совокупность гражданских правовых норм, то второе – совокупность нормативных правовых актов, регулирующих гражданские правоотношения. Выходит, что законодательство тоже содержит в себе норму, но при этом является внешней формой ее выражения, т.е. источником права. Получается, что гражданское право и гражданское законодательство соотносятся между собой как содержание и форма. Тем более, что не только в нормативных актах содержится все разнообразие норм гражданского права, ведь помимо этого, даже сам законодатель в Гражданском кодексе официально закрепляет иные источники, которые также проявляют себя как форма права². ГК РФ содержит специальную главу – главу 1, посвященную гражданскому законодательству. Если статьи 1 и 2 этой главы посвящены вопросам предмета, принципов, функций, метода гражданского права, то последующие статьи - с 3 по 7 –целиком относятся к вопросам гражданского законодательства и другим источникам гражданского права. Отсюда и причина, по которой понятия «источники гражданского

1 Сергеев А.П., Толстой Ю.К. Гражданское право. Учебник. М., 2005. С. 24.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 13. 07. 2015.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

права» и «гражданское законодательство» не совпадают, ведь статьи 5 и 7 признают в качестве источников гражданского права также обычаи и нормы международного права.

Помимо того, некоторые авторы называют еще некоторые понимания источника права. Одни рассматривают его в идеологическом смысле, т.е. как правосознание и правовую культуру граждан. Другие говорят о том, что этот термин имеет и философский смысл, который указывает на то, какие по своему характеру (либеральные, консервативные и пр.) философские идеи легли в основу той или иной правовой системы. От того, в каком смысле (формальном, материальном или др.) мы будем рассматривать само понятие, зависит собственно и то, что будет составлять всю систему права.

Надо сказать, что термин «источники права» употребляется в научной литературе еще и в смысле «источники познания права», куда включаются все возможные информационные источники о праве (тексты законов, записи обычаев, судебные дела, летописи и исторические хроники др.)¹. Однако, многие ученые критикуют такой подход, указывая на то, что все же нужно отличать источники права и науки.

Также есть точки зрения ученых, которые считают, что термин источник права в самом общем своем значении является скорее неким абстрактным образом, который должен помочь пониманию, нежели дать точное понятие того, что им обозначают. Этот подход можно пронаблюдать в работах М.С. Студеникиной², А.А. Рубанова³ и С.Л. Зивса⁴. Конечно, в данных мыслях есть доля истины, но при этом необходимо помнить, что все же нужно дать понятию источника точное определение, ведь оно используется не только в правовой доктрине, но и оказывает прямое воздействие на практику.

Кроме того, правоведы выделяют источник гражданского права в широком и в узком смысле. В узком смысле (что скорее является тем же самым что и в формально- юридическом понимании) авторы также рассматривают термин различно. Либо применяя наиболее общее определение, где источники – это нормы гражданского права, выраженные в различных правовых формах или формы выражения гражданско-правовых норм, которые в совокупности образуют гражданское право⁵. Либо же, каждый автор дает свое определение уже с учетом наиболее важного, по его мнению, признака. Понимая гражданское право в более широком смысле, источника права дается также более

1 Шебанов А.Ф. О понятиях источника права и формы права//Правоведение №4. Изд-во Ленингр.Унив-та, 1965. С. 25.

2 Студеникина М.С. Некоторые аспекты проблемы источников права в Российской Федерации. // Изд-во ИЗИСП. 1993.С. 32

3 Васильева Т.А. Понятие и значение источника права. [Электронный ресурс]: Вестник ВУ №73/2010//

Киберленинка: научная электронная библиотека.

4 Павлова Н.Н. Анализ теоретических воззрений на термин «источник гражданского права». [Электронный ресурс]: Вестник СГУ №1 /2012// Киберленинка: научная электронная библиотека.

5 Там же.

объемлющее определение. Источником признается воля субъекта гражданских правовых отношений, объективированная посредством формы права и направленная на установление гражданско-правовых норм¹. Последнее определение, как раз, позволяет рассматривать источники гражданского права как динамическое, постоянно развивающееся правовое явление, которое испытывает влияние со стороны государства и общества, одновременно само воздействуя на них.

Характеризуя термин «источник гражданского права» хотелось бы назвать еще и некоторые признаки, которые помогут лучше уловить суть данного правового явления.

Например, А.А. Ткаченко выделяет типичные, по ее мнению, признаки, которые характеризуют источники гражданского права применительно к определенной национально-правовой системе².

К таким признакам относятся:

1. преемственность, повторяемость, временная устойчивость источников гражданского права, определяющих принадлежность национально-правовой системы к той или иной правовой семье;
2. наличие правовой нормы как содержательного элемента источников гражданского права. Т.е. классический типичный источник права отличается нормативностью, именно он является внешней формой закрепления юридических норм;
3. типичный источник гражданского права отличается легальностью, имеет официальный характер;
4. источник права как типичный – это основа разрешения правовых ситуаций. Он служит легальным и при этом единственным определением дозволенного, запрещенного либо предписанного поведения. Именно типичный источник права предполагает обязательную ссылку на него при принятии индивидуального (правоприменительного) акта;
5. типичные источники права в их совокупности отличаются системностью и иерархичностью. В гражданском праве существует собственная система источников, правда мнения на то, какие элементы входят в нее, разнятся.
6. источники права требуют документального оформления, с использованием приемов и средств юридической техники, что придает праву характер формально определенного институционного образования. Правда с последним признаком можно и поспорить, ведь гражданское прав как никакое другое в РФ имеет в своем арсенале