Файл: Понятие и система источников гражданского права (Гражданское законодательство).pdf

Обычай, законодательство, нормы договора, у всех у них одна цель – регулирование гражданских отношений и поддержка стабильного гражданского оборота. Конечно, если сравнить положение обычая в нашей стране по сравнению с другими странами (например, Великобритания), то роль ему отводится малозначительная, тем не менее обычай является вторым признанным законодателем источником гражданского права на ровне с законодательством, поэтому его широкое применение является положительным и необходимым способом решения многих проблем и вопросов.

Глава 3 Дискуссионные вопросы выделения отдельных источников гражданского права

3.1 Дискуссия о судебной практике как источнике гражданского права

Законодательство и обычай безоговорочно являются источниками гражданского права, ведь они закреплены законодательно. Однако существует еще несколько правовых явлений, которые также претендуют на это звание. Это объясняется тем, что практика зачастую опережает законодательство, а обычай из-за темпа развития гражданского оборота не всегда успевает сформироваться. К тому же гражданское право специфично своим диспозитивным методом и стремлением субъектов к самостоятельности и саморегулированию отношений. Отсюда возникает множество ситуаций, которые могут сами породить гражданское правовое правило поведения. Возникает так называемые

«квази-источники» гражданского права, которым характерно свойство нетипичности в отличие от традиционных форм права. Факт наличия типичных и нетипичных источников права зависит от того, что любому государству свойственны свои правовые традиции, собственное развитие права и иные особенности национальной правовой системы. С учетом этого ученый Д.В. Храмов в своей работе, посвященной данному вопросу определил нетрадиционные источники права как: «систему нормативных предписаний, нетипичных для конкретной правовой системы, носящих субсидиарный характер применения, а также ненормативных предписаний, необходимых для обеспечения единообразного регулирования общественных отношений и учитываемых правоприменительными органами при разрешении споров»¹.

Спорным вопросом, который никогда не давал покоя многим ученым юристам, остается вопрос о том, являются ли акты судебных органов источниками гражданского права. В этом необходимо разобраться.

В литературе по-разному соотносят термины «судебная практика», «судебный прецедент» и схожие с ними понятия. Для того, чтобы их разграничить нужно изучить содержание данных дефиниций.

Начать нужно с судебного прецедента, который является разновидностью юридического прецедента наравне с административным. В настоящее время не существует универсального подхода к понятию прецедента. Во-первых, в разных национальных правовых системах это вопрос решается по-разному в силу собственных особенностей судейского права, а, во-вторых, внутри одной правовой семьи, или даже,

1 Храмов Д.В. Нетрадиционные источники российского частного права: общетеоретический аспект. автореф. дис. //Саратов. 2010. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

внутри одного государства (особенно это касается тех государств, где судебный прецедент официально не признан источником права, включая и Россию) нет единого понимания данного правового явления.

В отечественной юридической литературе можно встретить множество предложений по определению прецедента. Вся суть в том, что изначально данный термин стал известен российской доктрине из права зарубежных стран. В первую очередь, прецедент является основным источником права в странах с англосаксонской правовой системой. Там, под прецедентом понимают «правовое обоснование (нормативное содержание) официально опубликованного решения высшего судебного органа, выведенное в процессе разрешения конкретного юридического дела или серии сходных дел, включающей элементы обязательно-нормативного (ratio decidendi) и убедительного значения (obiter dictum), являющихся образцом (правовой основой) разрешения аналогичных дел в будущем для судов той же или низшей инстанции»¹. Что касается гражданского права, хорошее определение дается А.А. Диденко «прецедент – это общеобязательное правовое положение, сформулированное судом высшей инстанции при рассмотрении конкретного гражданско-правового спора, восполняющее, дополняющее или заменяющее нормативное правовое регулирование определенных имущественных, а также связанных (несвязанных) с ними личных не имущественных отношений»².

Особый акцент в этих и других подобных определениях делается на том, что прецедентом считается только акт, исходящий от суда высшей инстанции. Однако, если просмотреть предложения отечественных ученых, связанных с понятием прецедента, данный признак можно встретить далеко не у всех. Часто кратко под ним понимают просто решение конкретного суда по конкретному делу.

На данную проблему, связанную с расхождением в понимании прецедента, обращали внимание многие ученые. И.Ю. Багдановский жестко критиковал тот факт, что прецедент в России часто отождествляют с обычным решением любого суда, при этом не учитывая реального определения, которое, как и само данное правовое явление, пришло к нам из стран англосаксонской системы, указывая, что таким образом это мешает эффективному изучению прецедента³. В противовес его точке зрения, например, М.Н. Марченко, утверждает, что российский или любой другой прецедент вовсе не должен

1 Чередниченко С.П. Судебное правотворчество: сравнительно-правовое исследование. // автореф. дис. Москва.2005. [Электронный ресурс]: disserCat: электронная библиотека диссертаций.

2 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. Учебник.2011. [Электронный ресурс]: knigi.link: электронная библиотека.

быть точной копией, того же, английского, «классического», прецедента¹. А вот Т.А. Васильева по этому поводу считает, что имеет место различные виды прецедента, тот, где обязательным признаком является именно решение суда высшей инстанции, относится к

«судебному прецеденту по вертикали», а тот, где нет этого признака – «судебный прецедент по горизонтали»². Суть лишь в том, о какой стране и какой модели права мы говорим. Так вот в России проблема общего понимания существует именно из-за того, что судебные акты вообще не признаны источниками права официально.

Однако практическая суть вышеуказанной дискуссии состоит в том, что те ученые, которые считают прецедентом акты высших судебных органов и признают его источником российского гражданского права, обосновывают свою позицию тем, что относят к реально действующим регуляторам частных правоотношений Постановления Верховного суда РФ и бывшего Высшего Арбитражного суда РФ. Также некоторые относят туда и акты Конституционного суда РФ. Они предлагают сделать прецедент дополнительным источником права, для того, чтобы он более быстро восполнял все пробелы и конкретизировал положения законодательства. У других ученых аргументом признания прецедента является отнесение его к разновидности правового обычая, который признан официально³.

В итоге, всегда нужно помнить, говоря о прецеденте, о неоднозначности подхода к его пониманию. Все же, если посмотреть в целом на российскую систему права, то с уверенностью можно сказать, что прецедента именно как источника права вовсе не существует, и понимать под ним просто конкретное решение любого из судов судебной системы. В таком случае положения, содержащиеся в судебных решениях, просто не отвечают основным признакам нормы права. Они имеют признак «адресности», и не направлены на неопределенный круг лиц, поэтому является обязательным только для лиц, участвующих в деле, а любой суд при рассмотрении аналогичного дела совершенно не связан решением уже вынесенным другим судом.

Далее возникает другая проблема. Проблема соотношения «прецедента» и

«судебной практики». Здесь мнения ученых также «успешно» расходятся, как и по предыдущему вопросу. Одни утверждают, что это понятия-синонимы, другие признают, что прецедент – это форма или вид судебной практики, если рассматривать ее с широкой точки зрения (о чем речь пойдет ниже). Есть и позиция, согласно которой, прецедент

1 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. Учебник.2011. [Электронный ресурс]: knigi.link: электронная библиотека.

2 Васильева Д.А. Понятие и признаки судебного прецедента как источника права. [Электронный ресурс]: Журнал ТГУ №3/2010// Киберленинка: научная электронная библиотека.

3 Лебедев В.М. Источники частного права. [Электронный ресурс]: Вестник ТГУ №4 (14) /2014// Киберленинка: научная электронная библиотека.

является первой моделью разрешения дела, а затем у него есть возможность породить практику¹. Думается, если бы так было на самом деле, то та самая судебная практика в нашей стране не была бы столь противоречивой по некоторым вопросам, это, во-первых, а, во-вторых, уже было сказано, что и прецедента то в нашей стране именно в данном смысле нет.

Тут встает вопрос, а что же тогда представляет собой собственно судебная практика, ведь многие ученые признают ее за источник гражданского права. Первое, что хочется отметить, это понимание ее в широком и в узком смысле². Так, судебная практика в широком смысле рассматривается как часть любой общественной практики, которая связана с деятельностью суда по рассмотрению и разрешению гражданских дел любым судом в любой инстанции. В узком же смысле под ней понимают выработанные в ходе этой деятельности обобщенные правила, указания, правовые положения судебных органов. Поэтому, так как в результате этой практики вырабатываются некоторые регулирующие нормы, то соответственно авторы этой позиции относят к судебной практике решения высших судов (Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления их пленумов, решения Конституционного суда)³. Отсюда они признают судебную практику в узком смысле источником права.

Кроме того, не стоит забывать, и о понимании источника права в формальном и материальном аспекте. Так вот, если говорить о судебной практике в материальном смысле, то она, как и любая деятельность человека, общества, государства будет являться источником гражданского права, но в данной работе источник рассматривается в формально-юридическом смысле.

Я считаю, что все же не стоит так усложнять понимание данного вопроса, ведь судебная практика – это скорее просто результат деятельности всех судов на территории РФ. Отсюда становится ясным, что такое явление не может быть источником гражданских правовых отношений, потому что это слишком широкая деятельность и ее результаты носят различный характер. Судебная практика ближе к результату применения правовой нормы, а не ее изданию. В любом случае судебная практика не является источником регулирования гражданских правоотношений.

Самое интересное, большинство ученых не выделяют постановления Конституционного суда РФ и Пленумов ВС РФ и бывшего ВАС РФ в отдельный

1 Диденко А.А. Современная система источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Журнал КГАУ №30/2007// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. Учебник.2011. [Электронный ресурс]: knigi.link: электронная библиотека.

3 Исаева Т.В. Значение судебной практики в системе источников гражданского права РФ. [Электронный ресурс]: Журнал Евразийская адвокатура №2 (3) /2013// Киберленинка: научная электронная библиотека.

самостоятельный блок в данном аспекте. Их относят либо к судебной практике, либо к проявлению судебного прецедента. Однако, это особые судебные акты, которые, изменяют и отменяют, создают и толкуют совершенно новые нормы, вследствие чего происходит регулирование гражданских правовых отношений, поэтому их целесообразно отнести к отдельному блоку судебных актов.

В настоящее время Высший арбитражный суд уже упразднен, однако постановления, которые были им изданы ранее все еще имеют свою юридическую силу, к тому же существуют и совместные постановления пленумов ВАС РФ и ВС РФ, они также действуют. Что касается Верховного суда РФ, то Конституция РФ закрепляет, что он

«является высшим судебным органом по гражданским делам, разрешению экономических споров, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам, образованным в соответствии с федеральным конституционным законом, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью этих судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики»¹. А статья 19 ФКЗ «О судебной системе» закрепляет: «Верховный Суд Российской Федерации в целях обеспечения единообразного применения законодательства Российской Федерации дает судам разъяснения по вопросам судебной практики»². Верховный суд, таким образом обобщает судебную практику. Он выясняет неоднозначные или противоречивые решения, проблемы, с которыми сталкиваются суды при разрешении дела, обнаруживает пробелы и неточности законодательства. На основе этой работы, суд формулирует новое правило относительно проблемных вопросов, возникающих в сфере гражданских правовых отношений, фактически он создает новую правовую норму. Некоторые ученые отмечают, что даже чисто внешне постановления ВС РФ выглядят как