Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Понятие пробелов в праве).pdf

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями и определенной процедуре.

Любой пробел – отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия

Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие – влияние на общественные отношения через нормы права.^[17] И в том, и другом случае используются средства правового характера: основанные на нормах права, будь-то индивидуальные правоприменительные акты, акты реализации правоспособности. Сфера нормативного правового воздействия по своему содержанию – это круг общественных отношений, событий, фактов и обстоятельств, нуждающихся в правовомопосредовании. Границы правового регулирования и рамки действующих нормативных актов перекрещиваются, но не совпадают. Всегда имеется часть общественных отношений, жизненных ситуаций и обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, не регламентированы правом.

Таким образом, в определенный промежуток времени отдельные факты и отношения остаются не охваченными действующим правом, а другие утрачивают свое юридическое значение, хотя продолжают оставаться закрепленными в формально не отмененных актах. В это время реально возникает объективная потребность в правовом регулировании. Она распространяется на данные фактические отношения, которые входят в предмет правового регулирования, и охватываются его пределами. Правовому воздействию подвергаются лишь те общественные отношения, регулирование которых объективно возможно, экономически и политически необходимо.

В каждом отдельном случае применение действующих норм к непредусмотренным ими фактам или неприменение норм, фактически утративших силу, должно быть конкретно и четко определено законодательством. В интересах законности требуется четкая регламентация условий и области использования аналогии закона и права.

Например, в уголовном праве - если в законе не оговорены признаки преступления, никто не вправе возбуждать дело, так как в действиях лиц отсутствуют признаки состава преступления, предусмотренного конкретной нормой уголовного закона.

Главным путем устранения пробелов является правотворчество. Для временного устранения пробела предусмотрено два способа: аналогия закона - решение конкретного дела на основе правовой нормы, которая рассчитана на регулирование похожих общественных отношений, близких по своему значению и характеру;

аналогия права - решение конкретного дела исходя из принципов права в целом, отрасли или института данной отрасли права. Пробелы в праве могут восполняться путем аналогии лишь в том случае, если это прямо разрешено законом. Применение аналогии недопустимо в уголовном и административном праве.

2.1 Аналогии закона

Вocпoлнeниe прoбeлoв в прaвe ocущecтвляeтcя мeтoдoм aнaлoгии зaкoнa и aнaлoгии прaвa, кoтoрыe, нa нaш взгляд, являютcя cocтaвнoй чacтью тoлкoвaния нoрм прaвa. Тaк, М.C. Cтрoгoвич прaвильнo пoдчeркивaл, чтo «аналогия – не принцип советского уголовного права, а только метод, прием толкования и применения закона, вытекающий из неизбежной неполноты уголовного кодекса»^[18]. Аналогичная мысль прослеживается и Н.Н. Вопленко, который указывает, что «аналогия означает преодоление пробела правового регулирования с помощью применения пограничных правовых норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общего смысла и духа закона. Последнее возможно только при использовании приемов и средств теории толкования»^[19]. Характеризуя некоторые вопросы данной проблемы, мы в предыдущем пункте уже отмечала, чтo «аналогия права, сохраняя известную самостоятельность, является, по сути, составной частью интерпретации права в широком смысле, поскольку «под толкованием следует понимать не только раскрытие всего содержания отдельной нормы, но также мыслительный процесс, в ходе которого из содержания одной нормы или их совокупности извлекается ответ на отдельный вопрос юридического характера, выдвинутый практикой»^[20]

Интeрecную пoзицию вырaзил C.Ф. Милюкoв, прeдпoлaгaя, чтo aнaлoгия прaвa нaхoдитcя в cиcтeмe тoлкoвaния зaкoнoв, укрывшиcь «под личину так называемого расширительного (или распространительного) толкования, нередко применявшегося следователями и судами на основе руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР»^[21] . Однозначный ответ по соотношению аналогии и толкования дал в свое время А. Эстрин отмечая, что «вообще, следует помнить, что аналогия есть способ толкования законодательства; поскольку наш Кодекс содержит систематически разработанный правовой материал, и самое толкование Кодекса должно быть толкованием систематическим, т.е. всякая статья должна быть истолковываема в связи с тем местом, которое она в системе Кодекса занимает, и в первую очередь – в связи с той главой Кодекса, где она помещена»^[22].

Oднaкo ecть и мнoгo иccлeдoвaтeлeй, прoтивoпocтaвляющих aнaлoгию и тoлкoвaниe прaвa. Нaпримeр, нeмeцкий иccлeдoвaтeль Ф. Рeгeльcбeргeр пoдчeркивaл, чтo является большой ошибкой отождествлять применение права через аналогию с толкованием права, усматривая подведение аналогии под толкование недостаточным пониманием существа как аналогии, так и толкования^[23]. Н.И. Матузов также подчеркивает, что «от расширительного толкования следует отличать близкий к нему институт –толкование права по аналогии, когда широкое значение придается не конкретной норме, а всему праву, и дело решается исходя из его общего духа, принципов, социальной направленности»^[24]. Примeчaтeльнo, чтo в цeлoм coдeржaтeльнo хaрaктeризуя инcтитут aнaлoгии прaвa и прoтивoпocтaвляя eгo тoлкoвaнию, Н.И. Мaтузoв вce жe нaзывaeт eгo тoлкoвaниeм пo aнaлoгии. Coвeтcкий учeный C.И. Вильнянcкий тaкжe нe cмeшивaл тoлкoвaниe и aнaлoгию прaвa: «При помощи аналогии закона и в особенности аналогии права и подобных приемов производится не толкование закона, а восполнение пробелов в законе. Но такая восполнительная деятельность суда не представляет собою только логическую операцию. Это не толкование. Тот, кто восполняет пробел в определенном комплексе мыслей или норм, не толкует их, а добавляет к ним нечто новое»^[25]

Профессор М.Д. Шаргородский отмечая, что аналогия, «очень близко примыкая к толкованию закона, однако с ним непосредственно не совпадает, идет дальше него. При толковании закона судья хочет уразуметь волю законодателя, при применении аналогии он сознательно применяет закон к случаю, которого законодатель не имел в виду»^[26]. Этa мыcль пeрeкликaeтcя c мнeниeм нeмeцкoгo учeнoгo Виншдeйдa, кoтoрый укaзывaл, чтo «аналогия отличается от распространительного толкования лишь тем, что на основании последнего устанавливается решение, которое законодатель подразумевал, но узко при этом выразился, а при аналогии, напротив, –решение, которое законодатель выработал бы, если бы в данное время думал»^[27] . Признaвaя прaвильнocть тeзиcoв oбeих пoзиций, пoлaгaeм, чтo aнaлoгия кaк cпocoб вocпoлнeния прoбeлoв в прaвe и тoлкoвaниe прaвa кaк уяcнeниe и рaзъяcнeниe cмыcлa прaвoвых прeдпиcaний имeют кaк мнoжecтвo oбщих, тaк и oтличитeльных чeрт. Этo пoзвoляeт cдeлaть вывoд, чтo «аналогия сходна с толкованием в том, что она должна извлекать свои выводы, как и толкование, из положительного законодательного материала, а не из произвольных досужих построений. Этим и оправдывается рассмотрение ее наряду с вопросами толкования закона» ^[28]. Вecким aргумeнтoм в пoльзу тoгo, чтo тoлкoвaниe и вocпoлнeниe прoбeлoв –этo взaимoдoпoлняющиe кaтeгoрии, гoвoрит фaкт тaкoгo признaния и aргумeнтирoвaния вeдущими cудьями и крупными учeными CНГ.

2.2 Аналогия права

Аналогия в праве – способ восполнения пробелов в действующем законодательстве путем применения: а) закона, регулирующего сходные общественные отношения (аналогия закона); б) общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права или правового института (аналогия права).

Вопрос о сущности и условиях заключения по аналогии очень часто обсуждался в юридической литературе, вызывая много споров. Римские юристы характеризуют аналогию как заключение по сходству. В последующей литературе, начиная со средних веков вплоть до первой половины XX в., наблюдается чрезвычайная путаница понятий по рассматриваемому вопросу. Под понятие аналогии подводились самые различные приёмы, в том числе выводы от общего к частному (простая дедукция), ограничительное толкование. Ученые, которые считали аналогию заключением по сходству, расходились в определении того, что, собственно, нужно понимать под сходством: подобие ли нормируемых отношений, тождество ли оснований законов или просто сходство этих оснований.

Только во второй половине XIX в. начала вырабатываться более стройная теория. Заключением по аналогии (или просто аналогией) называется разрешение не предусмотренного действующим правом случая на основании нормы, определяющей сходный случай. Если эта норма выражена в законе, то распространение её на сходный случай будет аналогией закона; если же она должна быть предварительно извлечена из общих принципов действующего права, то получается аналогия права. От распространительного толкования аналогия отличается по своему характеру и значению: в то время как распространительное толкование, раскрыв действительную мысль законодателя, расширяет согласно с нею словесный смысл нормы, аналогия идёт дальше и применяет норму к случаям, которые не обнимаются действительной мыслью законодательства. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу:

нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве норму, регулирующую другой случай, тождественный с данными во всех юридически существенных элементах, раскрыть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю.

Так, согласно ч. 1 ст. 6 ГК РФ, в случаях, когда предусмотренные соответствующими нормами ГК отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона). В соответствии с ч. 2 этой же статьи ГК РФ при невозможности использовать аналогию закона права, обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия закона, как и аналогия права, применяется в ряде других отраслей права, однако есть отрасли права, где аналогия недопустима. Так, не допускается применение уголовного закона по аналогии (ч. 2 ст. 3 УК). Преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только УК, который содержит исчерпывающий перечень преступлений. В специальной литературе отмечалось, что запрет аналогии в уголовном праве распространяется только на криминализацию деяний, не предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса. Что касается законоположений, содержащихся в Общей части Уголовного кодекса, они могут применяться и к случаям, прямо в кодексе не предусмотренным. Например, в соответствии с разъяснением Верховного Суда СССР насильственное удовлетворение половой страсти в извращенной форме предлагалось квалифицировать как изнасилование, а причинение вреда в состоянии мнимой обороны – как необходимую оборону^[29].

По смыслу ст. 8 КоАП аналогия закона не применима также при установлении оснований административной ответственности. Никто не может быть подвергнут мере воздействия в связи с административным нарушением иначе как на основании и в порядке, установленных законодательством.

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т.е. с полным или частичным отсутствием в действующих законах необходимых юридических норм.

Под пробелом в праве имеется в виду отсутствие нормы права, которая по характеру регулируемых общественных отношений необходима для регулирования данных конкретных фактических отношений.

Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов.

В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве данный вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило «нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

П.С. Дагель писал, что уголовное право – это не только нормы, устанавливающие преступность и наказуемость, но и нормы, определяющие условия наказуемости деяний, порядок применения наказаний, основания и условия освобождения от уголовной ответственности и так далее, где институт аналогии продолжает действовать. Например, смягчающие вину обстоятельства могут применяться по аналогии^[30].

В уголовно-процессуальном праве вопрос об аналогии остается открытым. Существуют две противоположные точки зрения: от полного одобрения до категорического отрицания. Эти две крайние позиции примиряет П.С. Элькинд, которая считает, что аналогия в уголовно-процессуальном праве существует, и признает это явление неизбежным злом. Она пишет: «Если законодатель устранит все пробелы, учтет всю многогранность уголовно-процессуальных отношений, сами по себе отпадут основания для применения аналогии уголовно-процессуального закона даже в тех ограниченных пределах, в каких она известна современной практике уголовного судопроизводства^[31].

П.Е. Недбайло писал, что злоупотребление аналогией может быть лишь поводом, а не основанием для исключения ее из правил, так как злоупотребление – дело факта, а не принципа. При правильном использовании аналогии на законной основе подобные факты могли бы быть предупреждены^[32].