Файл: Пробелы в законодательстве и способы их восполнения (Понятие пробелов в праве).pdf

Важным условием применения аналогии является убедительное объяснение обращения к аналогии, конкретизация имеющегося пробела в законодательстве. Цель применения аналогии состоит в совершенствовании законодательства, устранении его пробелов.

Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом надо подчеркнуть, что речь идет только о судах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы восполнения пробелов в процессе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

– аналогия закона – решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отношения;

– аналогия права – решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Условия применения аналогии закона и аналогии права в настоящее время прямо предусмотрены в действующем гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ГК РФ аналогия закона используется в случаях, когда отношения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При использовании же аналогии права (п. 2 ст. 6) необходимо исходить не только из общих начал и смысла гражданского законодательства, но «и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связывает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требованиями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия – суды с соблюдением всех процессуальных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалования и опротестования такого решения и др.). Выработанное с помощью аналогии решение юридического дела не должно противоречить действующему законодательству.

2.3 Обычаи делового оборота

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений правительства, актов Министерств, договоров, регулируются обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения^[33].

В Гражданском кодексе под обычаями делового оборота понимается сложившееся и широко применяемые в предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, и неважно, зафиксировано оно в каком-либо документе или нет.

Обычай - это дополнительный источник права, что вытекает из ст. 5 ГК. Обычно предъявляемые требования такого общего статуса в ГК не получили и, следовательно, приравниваться к обычаю не должны. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться судом с учетом широкого круга факторов, в том числе хозяйственных возможностей должника и кредитора. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи, однако такое перерастание должно быть признано практикой их применения и получить свое подтверждение в наличии признаков обычая, названных в ст. 5 ГК.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч.1 ст. 5 признаков:

а)сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

б) широко применяемого;

в)не предусмотренного законодательством правила поведения;

г) в какой-либо области предпринимательства;

Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом. Понятие области предпринимательства следует толковать расширительно: это может быть и отрасль экономики, и отдельная ее подотрасль; не исключены и межотраслевые обычаи делового оборота; возможны так называемые локальные обычаи делового оборота, действующие в крупных территориальных регионах, для которых характерно развитие и распространение предпринимательской деятельности определенного вида (текстильной, угледобывающей и т.д.).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства. Наиболее часто такие отсылки встречаются в гл. 22 "Исполнение обязательств" (ст. 309, 311, 314, 315, 316), гл. 30 "Купля - продажа" (ст. 474, 478, 508, 510, 513), гл. 45 "Банковский счет" (ст. 848, 863, 867, 874), гл. 51 "Комиссия" (ст. 992, 998).

Применение обычаев предусматривается отдельными нормами и других действующих в Российской Федерации актов, в частности ст. 134, 135 КТМ, и может вытекать из положений заключенных Российской Федерацией международных договоров.

Суд или другой правоприменительный орган обязан, обнаружив в нормативном (правовом) акте пробел, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. Они используются не только в качестве источника права (правила поведения), но и как обстоятельство, которое должно учитываться при толковании права. При этом обычай делового оборота, воспроизведенный в договоре, приобретает правовую силу условий договора и занимает место договора.

Глава 3. Роль юридического толкования норм права в механизме преодоления пробелов в законодательстве

В правовых системах континентально-европейского права юридическое толкование правовых норм имеет весьма важное, а иногда и решающее значение. Это обусловлено особой ролью судьи, которая заключается в его деятельности не только исходя из формальных, заранее установленных нормативных актов, но и в применении последних в контексте правовой системы с учётом ее фундаментальных принципов и ценностей.

Проблематика юридической трактовки норм права и его роли в процессе преодоления пробелов в законодательстве исследовалась такими учеными, как А.В. Аверин, А.Т. Боннер, А.Н. Верещагин, Д.А. Туманов, С.П. Погребняк, С.П. Чередниченко, С.В. Шевчук и др. Весьма существенными для понимания соотношения пробелов в позитивном праве являются вопросы:

а) специфических видов последних и роли юридического разъяснения правовых норм в процессе преодоления существующих пробелов;

б) расширительном толковании закона и его применении по аналогии;

в) специфики интерпретации применяемых по аналогии норм, а также роли официальной интерпретации в процессе преодоления пробелов.

Регламентируя порядок реализации прав и исполнения обязанностей участников правоотношений, нормы права характеризуются высокой степенью формализма, что в значительной мере обусловило специфику пробелов, которые в них встречаются. Под пробелом в позитивном праве понимают полное или частичное отсутствие (неполноту) установленного законодателем правового регулирования общественных отношений в рамках рассматриваемого предмета^[34]. Речь идёт, в частности, не только о случаях, когда норма права отсутствует вообще, но и о ситуациях, когда она (или ее часть) сформулирована недостаточно четко, в результате чего мы сталкиваемся с формальным пробелом. По мнению А.Т. Боннера, формальный пробел представляет собой ситуацию, связанную с отсутствием закона, который прямо давал бы ответ на тот или иной вопрос. Однако это не означает, что нет соответствующей правовой нормы и что в таком случае органу правоприменения приходится в определенной степени создавать ее с учетом различных приёмов трактовки законодательства^[35]. Соглашаясь с высказанным мнением ученого, Д.А. Туманов определяет это понятие как ситуацию, при которой правоприменительный орган должен скорее не создавать норму, а реконструировать ее истинный логический смысл^[36]. Достичь этого можно лишь посредством разъяснения закона, которое, как справедливо заметил А.В. Аверин, является «самой сложной интеллектуальной процедурой, требующей как минимум наличия 2-х условий: глубокого познания человеком не только действующего законодательства, но и довольно сложных правил юридической герменевтики»^[37].

По своей природе толкование направлено на уяснение истинного смысла закона. При этом необходимо учесть, что последний в связи с особенностями человеческой речи может допускать существование нескольких вариантов его понимания. А потому интерпретация не изменяет и не отменяет закон, а лишь конкретизирует его, придает ему то значение, которое заложено в нём.

Необходимость интерпретации органически связана с использованием при разработке правового акта приемов и средств юридической техники, которые, в свою очередь, обусловлены несколькими аспектами внешней формы права, а именно: а) формой внешнего словесно-документального изложения содержания правовых предписаний и б) нормативным, специально-юридическим выражением этого содержания. Вместе с этими объективными основаниями потребность в трактовке объясняется несовершенством изложения в норме права воли законодателя. Исходя из этого надлежащее толкование правовых актов способствует устранению недостатков их формы. Неправильное или неполное использование приёмов и средств юридической техники, недостатки стиля правовых актов могут быть устранены путем надлежащего их разъяснения. Именно это даёт основания С.С. Алексееву рассматривать это понятие как своего рода продолжение юридической техники, цель которой – обеспечить полноту и точность выражения воли законодателя, закрепленной в этих актах, как следует раскрыть её и эффективно реализовать^[38]. Следовательно, можно утверждать, что посредством использования различных приемов трактовки законов преодолеваются формальные пробелы. В процессе реализации права важно не только интерпретировать то или иное формально закрепленное правовое предписание, но и разъяснить его в целом – его смысл, принципы, социально-политическое содержание и т.д. Лишь углубленное толкование может служить надлежащим основанием для индивидуального поднормативного регулирования и конкретизации норм, аналогии права, субсидиарного их применения в соответствии с требованиями законности. Для достижения указанных задач органами правоприменения используется расширительная трактовка, цель которой – раскрыть истинный смысл правовой нормы, который является более широким, чем её буквальное значение. При этом крайне важно, чтобы в процессе такого толкования заложенный законодателем смысл оставался неизменным^[39]. Как справедливо по этому поводу замечает С.П. Погребняк, интерпретатор должен выбирать вариант разъяснения в рамках закона, а не вне его^[40]. Расширительное толкование осуществляется судами и в результате применения конституционных норм о правах человека и основных свободах, когда путем судебного правотворчества дополнительно определяется их содержание^[41]. Например, Европейский суд по делу YvonnevanDuyn v. HomeOffice (Case 41/74 vanDuyn v.HomeOffice) установил новое правоположение в результате разъяснения содержания принципа юридической определенности, который, по его мнению, означает, что заинтересованным лицам следует иметь возможность полагаться на обязательства, взятые государством, даже если они содержатся в законодательном акте, который в целом не имеет автоматического прямого действия. Такое действие указанного принципа связано с другим – с принципом ответственности, который заключается в том, что государство не может ссылаться на собственное нарушение обязательств для предотвращения ответственности. При этом при утверждении определенной концепции государством или органом публичной власти они будут считаться действующими противоправно, если отступят от такой политики или поведения. Ведь утверждение последних дало основания для возникновения у физических лиц обоснованных ожиданий по соблюдению ими такой политики или поведения^[42]. Приведенный пример, безусловно, свидетельствует о реализации одного из путей развития права посредством толкования и судейского права^[43]. Считаем, что следует согласиться с мнением С.П. Погребняка, который отмечает, что в некоторых случаях интерпретационная и правоприменительная функции судебной практики фактически превращаются в правотворческую. При этом ученый констатирует, что в рамках романо-германской правовой семьи правотворческая функция судебной практики, конечно, не является основной, а выполняется как дополнительная, которая как бы дополняет правоприменительную или интерпретационную деятельность судов, компенсирует несовершенство формально-юридических источников^[44]. Как уже отмечалось, особую актуальность проблема дополнения закона приобретает в процессе преодоления пробелов в законодательстве. В связи с этим возникает вопрос о необходимости раскрытия особенностей толкования норм, применяемых по аналогии. Среди юристов-теоретиков распространена точка зрения, согласно которой, используя закон по аналогии, суд или другой правоприменительный орган должен трактовать его так же, как и при обычном применении этой нормы, поскольку недопустимо приспособление правовой нормы к аналогичным отношениям путем иной её интерпретации, перенесение её в область иных правоотношений. Итак, смысл правовой нормы при ее применении по аналогии искажать недопустимо. В то же время надо иметь в виду, что каждая норма имеет свою отраслевую (подотраслевую) и институциональную принадлежность и объясняется во взаимосвязи с другими, содержащимися в соответствующей отрасле или институте. При использовании аналогии норма права заимствуется и как бы трансформируется правоприменительным органом в правовой институт, в котором существует пробел. Из этого следует, что в конкретной ситуации такая норма должна истолковываться не как часть института, из которого она заимствована, а как составляющая того, пробел в котором она призвана преодолеть^[45]. Таким образом, применяемая по аналогии норма в некотором смысле подлежит адаптации органом правоприменения. Не менее значимым представляется вопрос официального толкования, играющего чрезвычайно важную, а иногда и определяющую роль в праве. Связано это с тем, что случаи аутентичной трактовки – довольно редкое явление, поэтому вполне логично, что особое значение приобретают так называемые официальные разъяснения, предоставляемые высшими судебными органами. Указанные полномочия основываются на нормах Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»^[46] (далее – Закон), согласно которому высшие специализированные суды дают специализированным судам низшего уровня рекомендации по вопросам применения законодательства относительно решения дел соответствующей судебной юрисдикции (п. 4 ч. 1 ст. 32). С целью обеспечения одинакового применения норм права при разрешении дел соответствующей судебной юрисдикции Пленум высшего специализированного суда обобщает практику применения материального и процессуального закона, по результатам чего также дает разъяснение рекомендательного характера по вышеуказанным вопросам (пункты 2 и 6 ч. 2 ст. 36 Закона), предоставление которых состоит прежде всего в необходимости обеспечения единообразного понимания закона и оперирования им, благодаря чему достигается стабильность в развитии соответствующих правоотношений.

Вместе с тем надо обратить внимание на то, что правовые позиции, закрепленные в таких рекомендациях высших специализированных судов по вопросам применения законодательства, источником права признаваться не могут, так как представляют собой не что иное, как авторитетно-эталонное правоприменение нормативных правовых актов. Значительную роль официальное толкование последних играет также и в случае наличия формальных пробелов, когда с помощью интерпретации нормам права предоставляется более современное правовое оформление.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики.

И в заключение приведу ряд проблем богатой зарубежной теории устранения пробелов, замешанных на использовании формальной логики:

1. Воззвание к основополагающей парадигме и основным принципам права с точки зрения его логической структуре скорее соответствует метафизической системе. В то время, как высокоразвитые нормативные системы достаточно редко сформулированы абсолютно четко, эта процедура абсолютно не ясна, глубоко спорна, и влечет за собой сложности обеспечения юридической безопасности личности. А в том, что касается юридической и правой системы страны в целом, этот метод автоматически вызывает масштабное расширение нормативной базы.
2. Методологическая норма, которая обязывает судью принимать решение, которое принял бы законодатель, исходя из понятий добрые нравы, обычай, деловой оборот и т.д., также достаточно широко определяет возможности судьи, и, тем самым, имеет ряд проблем в своем существовании. По этому принципу построено, например, Швейцарские законодательство.
3. Использование метода схожести (аналогии) или от обратного носит более точный характер. Однако, и эти способы устранения пробелов страдают от неточности норм права. Так, в том, что касается аналогии, это заключается, прежде всего, в том, что при принятии решения скорее выводы делаются обратные: под то, что хотят получить в качестве решения, ищут схожие нормы в законодательстве. А решение - от обратного, содержит трудности, что принимающий решение склонен пренебрегать отношениями между гипотезой и санкцией нормы.

Но это, все их «западные» изыски, очень далекие от тяжелых отечественных будней. Российских законодателей, на мой взгляд, ожидает как всегда свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость, ликвидация нежизненных устаревших норм.