Файл: Понятие рекламы и рекламной деятельности.pdf

5) вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера. Пункт 1 статьи 9 Федерального закона «О защите прав потребителей» [2] предусматривает обязательное размещение в месте нахождения организации сведений о ней.

Пункт 18 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда РФ от 25 декабря 1998 года № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» [23] разъясняет, что сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

6) объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Примерами таких объявлений могут быть объявления о продаже физическим лицо вещи или о приеме на работу в юридическое лицо;

7) информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке. При этом размещение на упаковке товара информации, относящейся к другому товару, если она отвечает законодательному понятию рекламы, рассматривается в качестве последней [16];

8) любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару;

9) упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера (так называемый продакт-плейсмент). ФАС РФ отмечает, что «при оценке упоминания о товаре (изготовителе, продавце) в произведении науки, литературы или искусства антимонопольным органам необходимо учитывать характер такого упоминания, его контекст и соотношение с сюжетной линией произведения. При необходимости вопрос о наличии либо отсутствии рекламного характера в таком сообщении может быть разрешен с учетом мнения общественных объединений, экспертных советов, заключений специалистов» [16]. Что касается судебной практики, то признание данных упоминаний рекламой связано, в том числе, с количеством продемонстрированного материала [24].

Таким образом, не любая информация о товаре, средствах индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовителе или продавце товара, результатах интеллектуальной деятельности либо мероприятии может быть признана рекламой. Исключения, которые не подпадают под действия законодательства о рекламе, установлены п. 2 ст. 2 Закона о рекламе.

1.3. Рекламная деятельность: понятие, субъекты. Характеристика рекламных правоотношений

Рекламная деятельность представляет собой вид предпринимательской деятельности, т.е. деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли.

Как отмечает В.А. Колыбанова, «единого понимания рекламной деятельности среди ученых нет. В одних случаях рекламная деятельность рассматривается как деятельность, связанная с производством и распространением рекламы. В других случаях понятие «реклама» и «рекламная деятельность» используются как синонимичные понятия [30, с. 67].

Так, Д.И. Елканова справедливо указывает, что «основой рекламного рынка выступает предпринимательская деятельность, осуществляемая субъектами рекламных отношений. Под предпринимательской деятельностью на рекламном рынке понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от оказания рекламных услуг» [29, с. 61].

С.П. Гришаев предлагает следующее, на наш взгляд, наиболее удачное, определение рекламной деятельности: под рекламной деятельностью необходимо понимать предпринимательскую деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний [28, с. 10]. То есть, целью рекламной деятельности является обеспечение иной предпринимательской деятельности.

Согласно позиции Конституционного суда РФ, выраженной в постановлении от 4 марта 1997 г. № 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года «О рекламе» [19], рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования, то есть отношения в области рекламы регулируются нормами гражданского, административного, финансового и других отраслей права.

Рекламные правоотношения представляют собой урегулированные нормами права общественные отношения, складывающиеся по поводу создания и распространения рекламы [34, с. 41]. Данные правоотношения имеют комплексный характер и включают в себя следующие общественные отношения:

- отношения, связанные с реализацией рекламных работ, услуг и посреднических услуг;

- отношения по саморегулированию рекламного рынка;

- регулятивные и контрольные отношения, возникающие при осуществлении государственного регулирования реализации рекламных работ, услуг и посреднических услуг, а также контроля за соблюдением законодательства [31, с. 62].

В статье 4 Закона о рекламе закреплен федеральный уровень регулирования данных правоотношений.

Конституционный Суд РФ в постановлении от 4 марта 1997 г. № 4-П [21] указал, что рекламная деятельность является объектом комплексного нормативного правового регулирования. Если те или иные вопросы рекламы выходят за рамки гражданско-правовых отношений, не относятся к основам единого рынка, т. е. не являются предметом ведения РФ, субъекты РФ могут осуществлять их законодательное регулирование в рамках, определенных Конституцией РФ, в том числе ее ст. 72, 73, 76 (ч. 2, 4–6). В силу положений ст. 130, 132 и 133 Конституции РФ органы местного самоуправления вправе самостоятельно решать вопросы местного значения, связанные с особенностями распространения наружной рекламы, поскольку они затрагивают правомочия пользования, владения и распоряжения муниципальной собственностью [36, с. 564].

Структура рекламных правоотношений включает в себя объект, субъект и содержание.

В рекламных правоотношениях выделяют два объекта: рекламную деятельность, как процесс взаимодействия субъектов, и непосредственно рекламу, как результат указанной деятельности. При этом реклама представляет собой сложный объект, включающий в себя информацию, вещь, а также объекты интеллектуальной собственности [33, с. 14-15].

Объекты рекламирования перечислены в п. 2 ст. 3 Закона о рекламе и уже были перечислены выше.

Круг субъектов рекламной деятельности и, соответственно, рекламных правоотношений, установлен Законом о рекламе и включает в себя рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя, а также некоторых иных лиц.

Согласно положениям п. 5 ст. ст. 3 Закона о рекламе [7], рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

В соответствии с п. 6 указанной статьи, под рекламопроизводителем понимают лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму.

Согласно п. 7 данной статьи, рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Помимо указанных лиц, Закон о рекламе указывает также на потребителей рекламы, то есть лиц, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Как всправедливо отмечает С.П. Гришаев, «другими словами, потребители рекламы – юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама с целью оказания на них соответствующего воздействия» [28, с. 41].

Кроме того, Закон о рекламе выделяет таких специфических субъектов рекламных правоотношений, как спонсоры. Согласно подп. 9 ст. 3 Закона о рекламе [7], спонсор представляет собой лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. Спонсорской является реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре;

Также важную роль в рекламных правоотношениях играют органы контроля за соблюдением рекламного законодательства, самым важным среди которых является Федеральная антимонопольная служба Российской Федерации и ее территориальные органы; саморегулируемые организации (СРО) [См.: 10] в сфере рекламы, то есть объединения рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданные в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением. Статус СРО определен в ст. 32 Закона о рекламе [7].

Таким образом, рекламная деятельность представляет собой предпринимательскую деятельность по получению, обработке и распространению информации, способствующей реализации товаров, работ, услуг, идей и начинаний. Рекламные правоотношения представляют собой урегулированные нормами права отношения, складывающиеся по поводу создания и распространения рекламы. Специфика этих правоотношений обусловлена их структурой, включающей в себя субъект, объект и содержание. Субъектами рекламных правоотношений являются рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, потребитель рекламы, спонсор и др. Объект рекламных правоотношений является сложным, включающим в себя элементы как частноправовых, так и публично-правовых отношений.

Глава 2. Общие и специальные требования к рекламе

2.1 Общие требования к рекламе

Установление требований к рекламе представляет собой один из важнейших способов правового регулирования рекламной деятельности. Выделяют общие и специальные требования к рекламе. Общие требования установлены статьей 5 Закона о рекламе [7] и в императивном порядке должны применяться к любой рекламе, вне зависимости от ее вида, формы, способа распространения и иных критериев [35, с. 554]. Нарушение любого из этих требований делает рекламу ненадлежащей, то есть не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации.

Среди общих требований к рекламе можно назвать следующие.

Добросовестность. Недобросовестная реклама не допускается. Критерии недобросовестности рекламы содержатся в п. 2 ст. 5 Закона о рекламе [7], который относит к недобросовестной рекламу, которая:

1) содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами;

2) порочит честь, достоинство или деловую репутацию лица, в том числе конкурента;

3) представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара;

4) является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Достоверность. Недостоверная реклама также запрещена законодательством. Виды недостоверной рекламы перечислены в п.3 ст. 5 Закона о рекламе [7], среди них можно назвать рекламу, содержащую недостоверные сведения о преимуществах рекламируемого товара перед иными находящимися в обороте товарами; о любых характеристиках товара; об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока; о стоимости и других условиях приобретения товара, в том числе о размере скидок; об условиях доставки, обмена, ремонта и обслуживания товара; об официальном или общественном признании, о получении медалей, призов, дипломов или иных наград и др.[36, с. 568].