Файл: principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011.pdf

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

497

считаются ли они гражданскими лицами или могут быть приравнены к комба-
тантам. Документ отдает предпочтение первой квалификации (

а

), хотя не исклю-

чает и вторую (

b

).

а)

  Сотрудники ЧВОК являются гражданскими лицами 

2.340b.  

В Документе

Монтрё об этом прямо не говорится, но из некоторых 

его положений следует, что сотрудники ЧВОК a priori выступают в качестве 
гражданских лиц: так, в части 1, где изложены «соответствующие международно-
правовые обязательства, касающиеся частных военных и охранных компаний», 
говорится:

«…сотрудники ЧВОК 

находятся под защитой в качестве гражданских лиц по международному гуманитарному праву, 

если они не входят в состав регулярных вооруженных сил государства или не являются членами 

организованных вооруженных групп либо подразделений под командованием, ответственным 

перед государством; или иным образом не утратили своей защиты, как это определяется между-

народным гуманитарным правом» (п. 26).

Таким образом, сотрудники ЧВОК рассматриваются как гражданские лица, 

если только они не входят в состав регулярных вооруженных сил, организован-
ной вооруженной группы или не принимают непосредственного участия в воен-
ных действиях. Это утверждение совпадает с договорной нормой, в соответ-
ствии с которой силы правопорядка не приравниваются к вооруженным силам, 
за исключением тех случаев, когда они включаются в состав этих вооруженных 
сил, а другим сторонам, находящимся в конфликте, делается об этом уведомление 
(ДП I, ст. 43, п. 3, см. выше, п. 2.288). Этот вывод находит также свое подтверж-
дение в рекомендациях МККК, касающихся понятия «непосредственного участия 
в военных действиях» (май 2009 г.). В этом документе «частные компании и их 
сотрудники одной из сторон в конфликте» рассматриваются в качестве граждан-
ских лиц (рекомендация III).

b)

  Сотрудники ЧВОК могут рассматриваться как комбатанты 

2.340с

.   Из цитируемого выше текста явствует, что придание сотрудникам 

ЧВОК статуса гражданских лиц лишь предположение: если эти сотрудники 
включены в состав вооруженных сил одной из сторон в конфликте или участвуют 
в военных действиях, они утрачивают этот статус. Сам документ не накладывает 
запрет на такое включение, хотя настоятельно рекомендует не делать этого. В нем 
говорится:

«На государствах-контрагентах лежит обязательство не подряжать ЧВОК для осуществления 

деятельности, которую международное гуманитарное право в явно выраженной форме вменяет 

в обязанность государственному агенту или органу власти, например выполнение функций долж-

ностного лица, отвечающего за лагеря военнопленных или интернированных гражданских лиц 

в соответствии с Женевскими конвенциями» (ч. 1, п. 2).

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

498

Это положение носит характер нормативного акта — «На государствах лежит 

обязательство…» — но поскольку документ не обладает обязательной юридиче-
ской силой (см. выше 2.340а), мы рассматриваем эту фразу как настоятельную 
рекомендацию.

Кроме того, в документе рассматриваются «передовые практические методы», 

один их которых состоит в том, чтобы государства в принимаемых ими соответ-
ствующих законах предусматривали разрешение для ЧВОК «применять силу или 
огнестрельное оружие 

лишь

 в случае необходимой самообороны или защиты тре-

тьих лиц» (ч. 2, п. 43; 

курсив автора

). Ограничение сферы применения сотрудни-

ками ЧВОК силы (только в случае самообороны) подтверждает, что они не могут 
выполнять функции комбатантов.

Однако, как мы уже отмечали, Документ Монтрё не носит обязательного 

характера и предусматривает использование ЧВОК в наступательных целях, 
а значит — выполнение задач, возложенных на комбатантов:

«Статус персонала ЧВОК определяется международным гуманитарным правом в каждом 

конкретном случае, в частности с учетом характера и условий выполнения возложенных на него 

функций» (ч. 1, п. 24).

Положение о том, что статус сотрудников ЧВОК определяется МГП в каждом 

конкретном случае в зависимости от обстоятельств, означает, что этих сотрудни-
ков можно использовать в качестве комбатантов, даже если делать это не реко-
мендуется.

3.

 Военный преступник?

2.341.   

Любой комбатант, попавший в плен в то время, когда он удовлетворял 

условиям, сформулированным в ст. 4 Женевской конвенции III или в ст. 43 и 44, 
пп. 1–3 и 5–7, Дополнительного протокола I, имеет право на статус военноплен-
ного, если он совершил военные преступления.

Этот принцип кладет конец контроверзе, появившейся в результате дела Ямашиты 

(Yamashita), рассматривая которое Верховный суд США счел, что уголовно-процессуальные 
гарантии, предоставляемые военнопленным ст. 63 Женевской конвенции 1929 г. о военно-
пленных, касались исключительно преступлений, совершенных военнопленным 

после

его взятия в плен 

1

. Однако судья Ратлидж (Rutledge) утверждал, что ст. 63 применяется 

к любому уголовному преследованию, независимо от того, когда было совершено пре-
ступление 

2

. Именно этот принцип был закреплен в ст. 85 Женевской конвенции III 1949 г. 

Примером его применения США может послужить дело Норьеги 

3

.

Однако страны Восточной Европы, а также Вьетнам и Северная Корея сделали 

по поводу этой статьи оговорку, согласно которой они отказываются предостав-

1 

В том же смысле см.: Neth., Spec. Crt. of Cass., 12 Jan. 1949, 

Rauter

, 

A. D.

, 1949, 534–536.

2 

In re Yamashita

, U. S. Supr. Crt., 4 Febr. 1946, 

in Documents on Prisoners of War

, ed. by H. S. Levie, 

International Law 

Studies

, vol. 60, U. S. Naval War College, Newport (R. I.), 1979, pp. 323–326.

3 

Kwakwa, 

op. cit

., p. 45.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

499

лять статус военнопленного комбатантам, осужденным за военные преступления 
или преступления против человечности. Тем не менее данные государства при-
знают за этими комбатантами такой статус до вынесения окончательного обви-
нительного заключения 

1

.

С. Как быть в случае сомнений относительно права лица считаться 

комбатантом или военнопленным?

2.342.   

В принципе, если появляется сомнение относительно того, на какой 

статус имеет право попавшее в плен лицо — на статус комбатанта или военно-
пленного, с ним следует обращаться как с военнопленным до определения его 
статуса компетентным судом (Женевская конвенция III, ст. 5; Дополнительный 
протокол I, ст. 45, пп. 1 и 2). Это важное положение, которое не позволяет дер-
жащей в плену державе давать в одностороннем порядке оценку относительно 
статуса захваченного в плен лица, является все-таки недостаточным: держащая 
в плену держава может утверждать, что нет ни малейшего сомнения в том, что 
то или иное лицо, находящееся в ее власти, не является комбатантом и, следова-
тельно, не имеет права на статус военнопленного.

Так, во время войны во Вьетнаме США установили две категории prima 

facie case: попавшие в плен комбатанты, «явно» имеющие право на статус воен-
нопленного, и те, кто так же «явно» (?) на этот статус претендовать не могли. 
И только случаи, которые вызывали сомнения у офицеров, ответственных 
за пленных, передавались на рассмотрение компетентного суда 

2

. Следует отме-

тить, что война во Вьетнаме долгое время оставалась единственным известным 
случаем, когда учреждались суды, наделенные специальными полномочиями 
для решения сомнительных ситуаций в соответствии со ст. 5 Женевской кон-
венции III 

3

.

В случае афганского конфликта представитель Белого дома Р. Боучер (Boucher) 

заявил по поводу статуса лиц, которых США содержат под стражей в Гуантанамо 
(американская военно-морская база на Кубе):

«Р. БОУЧЕР: (…) вы увидите, что в тех положениях Женевские конвенции гласят, что в случае 

появления любых сомнений дело должно быть передано на рассмотрение компетентного суда. Мы 

не считаем, что в данной ситуации есть какие-либо сомнения.

Мне кажется, что Белый дом в своем вчерашнем заявлении четко разъяснил, почему нет ника-

ких сомнений относительно тех талибов. Все эти люди неоднократно проверялись до задержания, 

а затем уже в Гуантанамо, и, по нашему мнению, в этих случаях нет никаких сомнений.

ВОПРОС: То есть вы хотите сказать, что, согласно вашему толкованию, сомнения могут быть 

только у берущей в плен стороны и ни у кого другого? Вы так это понимаете?

1 

Conventions, commentaire

, III, pp. 448–451; тексты оговорок см.: Schindler, D. et Toman, J., 

op. cit

., 1994, pp. 669 ss.

2 

Baxter, 

loc. cit

., p. 138.

3 

Levie, H. S., «Prisoner of War in International Armed Confl icts», 

in

 U. S. Naval War College, 

International Law Studies

, 

vol. 59, pp. 56–57.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

500

Р. БОУЧЕР:  Думаю, совершенно ясно, что если есть какие-либо фактические или иные 

разумные основания для сомнений, мы, естественно, будем готовы вернуться к этому вопросу. 

Однако на этой стадии допросы не выявили ничего, что могло бы вызвать какие-либо сомнения 

относительно этих лиц» 

1

.

Такая система на практике наделяла большой властью лицо, которому пору-

чено определять, какие случаи сомнительны, а какие нет. Будучи одновременно 
судьей и стороной в процессе, это лицо не лучшим образом подходит для такой 
предварительной квалификации. Кроме этого, ст. 5 Женевской конвенции III вовсе 
не наделяет сторону, держащую в плену, «монополией на сомнения» 

2

. Она должна 

толковать юридические документы добросовестно 

3

, однако положение держащей 

в плену державы создает большой риск того, что она допустит «злоупотребление 
доминирующей позицией» при толковании и применении данной нормы.

Именно поэтому ст. 45 Дополнительного протокола I вводит несколько пре-

зумпций, благоприятных для пленного, поскольку они переносят бремя доказы-
вания 

4

. Отныне действует такая презумпция: лицо, попавшее в плен, пользуется 

статусом военнопленного не только когда сторона, к которой он принадлежит, 
требует для него этого статуса путем уведомления удерживающей державы или 
державы-покровительницы (см. ниже, п. 3.25), но и тогда, когда удерживаемое 
лицо просто требует этого статуса (ст. 45, п. 1).

2.343.   

Однако защита, предоставляемая Протоколом, этим не ограничивается. 

Предположим, что компетентный судебный орган счел, что удерживаемое лицо 
не имеет права пользоваться статусом военнопленного, тогда на последующем 
этапе рассмотрения дела, когда ему будет вменяться в вину преступление, связан-
ное с военными действиями (например простое участие в военных действиях), 
оно еще раз сможет потребовать соблюдения своего права на статус военноплен-
ного, и этот вопрос снова будет подлежать решению в преюдициальном порядке 
(ст. 45, п. 2) 

5

.

2.344.   

В случае лиц, удерживаемых в Гуантанамо, проблема их права на статус 

военнопленного больше не ставилась, поскольку, по мнению США, было ясно, что 
эти лица не являются регулярными комбатантами. Оправдывает ли это тот факт, 
что данные лица не могут проконтролировать в судебном порядке законность их 
содержания под стражей (запрос habeas corpus)? В результате двух замечательных 

1 

Daily Press Briefi ng, Richard Boucher, Spokesman, Washington, DC February 8, 2002, www.state.gov/r/pa/prs/

dpb/2002/7918.htm

2 

Ср.: Amnesty International, 

Memorandum to the US Government on the Rights of People in US custody in Afghanistan 

and Guantanamo Bay

, April 2002, Doc. AI AMR 51/053/2002, p. 34.

3 

Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 26; Декларация о принципах международного 

 права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами в соответствии с Уставом 
Организации Объединенных Наций, A/Rés. 2625 (XXV), 24 октября 1970 г., 7-й принцип, абзацы 2 и 3.

4 

Protocoles, commentaire

, p. 560, § 1746.

5 

Об этом положении см.: Genot, G., «Quelques garanties nouvelles off ertes au combattant capturé», 

RBDI

, 1977, 

pp. 298–313.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

501

решений, вынесенных в один и тот же день, Верховный суд США совершил акт 
справедливости в отношении претензии американского правительства на то, что-
бы исключить любой внешний контроль за удержанием этих лиц. В деле Hamdi vs. 
Rumsfeld, признав, что неприятельского комбатанта можно удерживать, пока 
длятся активные военные действия 

1

, чтобы нейтрализовать угрозу, которую он 

представляет для государства, Суд отметил в то же время, что 

«история и здравый смысл показывают нам, что неконтролируемая система содержания под стра-

жей потенциально может стать инструментом подавления и злоупотреблений в отношении тех, 

от кого не исходит такого рода угроза» 

2

.

Поэтому нужно согласиться с тем, что и в такой войне, как война с терро-

ризмом, которая не может завершиться подписанием документа о прекращении 
огня 

3

, за удерживаемыми лицами следует признать право на оспаривание квали-

фикации, объектом которой они стали, в нейтральном органе:

«удерживаемый гражданин, желающий оспорить свою квалификацию в качестве неприятельского 

комбатанта, должен быть проинформирован о фактических основаниях такой классификации 

и получить достаточную возможность для того, чтобы опровергнуть утверждения правительства, 

основанные на этой фактической базе, в нейтральной инстанции, принимающей решения» 

4

.

Это тем более верно, когда речь идет об американском гражданине:

«…когда речь идет о правах граждан страны (…) состояние войны не дает президенту карт-бланш 

на то, чтобы утверждать, что гражданин может уступить суду и не оспаривать фактические осно-

вания своего содержания под стражей правительством своей страны просто потому, что испол-

нительная власть против предоставления такой возможности» 

5

.

Дело обстоит аналогичным образом, когда речь идет об иностранцах. В деле 

Rasul vs. Bush Верховный суд США напоминает о том, что любое лицо, содержаще-
еся под стражей в месте, находящемся под юрисдикцией США, имеет право тре-
бовать обращения в суд для проверки законности своего ареста (habeas corpus

)

:

«Иностранцы, содержащиеся на базе [Гуантанамо], в не меньшей степени, чем американские 

граждане, имеют право ссылаться на авторитет федерального Суда согласно § 2241 [Кодекса 

США, том 28 […] В сфере общеуголовного права суды обладают юрисдикцией в том, что касается 

выдачи предписания о представлении арестованного в суд (для рассмотрения законности ареста) 

по запросам иностранных граждан, содержащихся под стражей на суверенной территории США, 

а также по запросам лиц, удерживаемых в так называемых «местах, исключенных из юрисдик-

ции», где не действуют обычные судебные приказы, и во всех остальных владениях, находящихся 

под суверенным контролем [примечание не приводится]» 

6

.

1 

US Supr. Crt., 28 June 2004, II, 

ILM

, 2004, pp. 1170–1171.

2 

Id

., III, C, 1, 

ibid

., p. 1175.

3 

Id

., II, 

ibid

., p. 1170.

4 

Id

., III, C, 3, 

ibid

., p. 1176.

5 

Id

., III, D, 1, 

ibid

., p. 1178.

6 

Id

., 28 June 2004, IV, 

ibid

. p.  1211.