Файл: principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011.pdf

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

492

фликте, являются его участниками) и не может быть привлечен к уголовной ответствен-
ности за прошлую шпионскую деятельность.

Легко заметить разницу между этим положением и ситуацией, когда человек совершает 

настоящее военное преступление: в этом случае, даже если данное лицо и пользуется ста-
тусом военнопленного, его можно привлечь к уголовной ответственности за совершенное 
преступление (см. ниже, п. 4.97 и сл.).

2.332.   

Комбатант-шпион утрачивает право на статус военнопленного и, сле-

довательно, может преследоваться на основании уголовных законов государства, 
во власти которого он оказался, только если он действовал в гражданской одежде 
и был задержан в то время, когда занимался шпионажем (Гаагское положение, 
ст. 30; Дополнительный протокол I, ст. 46, пп. 1–2). Таким образом, данный прин-
цип не полностью совпадает с тем правилом, которое применяется к попавшему 
в плен комбатанту, имеющему право на статус военнопленного, несмотря на воз-
можные совершенные до того незаконные акты, хотя и привлекаемому на этом 
основании к ответственности.

Шпион, захваченный в плен in flagrante delicto, остается тем не менее под 

защитой общих норм, применяемых к гражданским лицам, привлекаемым к уго-
ловной ответственности (см. выше, п. 2.329).

2.333.   

Однако следует отметить, что комбатант, носящий гражданскую одеж-

ду и арестованный на оккупированной территории, 

где он проживает

, не может 

считаться ipso facto шпионом и быть лишенным статуса военнопленного, иначе 
это полностью перечеркнуло бы норму, позволяющую комбатанту не отличать 
себя от гражданского населения во время конфликтов определенного типа, когда 
он не участвует в военной операции (см. выше, 2.292/3) 

1

.

Для того чтобы комбатант мог считаться шпионом, недостаточно застигнуть 

его, когда он наблюдает за передвижениями войск: нужно, чтобы он действовал 
обманным путем и преднамеренно прибегал к тайным методам для сбора инфор-
мации (Дополнительный протокол I, ст. 46, п. 3) 

2

 (по поводу «вольных стрелков» 

см. выше, п. 2.32а).

2.

 Наемник

2.334.   

Тот факт, что комбатант, попавший во власть неприятельской стороны, 

не является гражданином государства, вместе с вооруженными силами кото-
рого он сражается, не влечет за собой лишения статуса военнопленного, если 
комбатант удовлетворяет условиям, необходимым для получения этого статуса: 
ст. 4 Женевской конвенции III и ст. 43–44 Дополнительного протокола I не прово-
дят никакого различия между попавшими в плен лицами на основании граждан-

1 

Аналогичный пример из истории гражданской войны в США см.: Harrus Hoffman, M., «Le droit coutumier 

dans les confl its armés non internationaux», 

RICR

, 1990, p. 356.

2 

Protocoles, commentaire

, p. 577, § 1779; Baxter, 

loc. cit

., p. 143.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

493

ства, а ст. 17 Гаагской конвенции V 1907 г. явным образом исключает проведение 
такого неблагоприятного различия: американский военный трибунал в Нюрнберге 
напомнил об этом при слушании дела Вайцзекера (Weizsaecker case) 

1

.

2.335.   

Правда, у этого правила есть одно важное исключение, предусмотрен-

ное в ст. 47 Дополнительного протокола I, которая разрешает держащей в плену 
державе отказывать наемникам, оказавшимся в ее власти, в статусе комбатантов 
и a fortiori военнопленных. Однако держащая в плену держава не обязана лишать 
их этого статуса. Ст. 47, п. 1, гласит:

«Наемник 

не имеет права

 на статус комбатанта или военнопленного» (

курсив автора

).

Эта норма является обычной и относится к международным вооруженным 

конфликтам (Обычное МГП, норма 108).

На Дипломатической конференции ряд делегаций высказывали пожелание, 

чтобы держащей в плену державе было запрещено предоставлять наемникам ста-
тус военнопленного 

2

, но эта точка зрения не была принята, о чем свидетельствует 

формулировка п. 1 ст. 47 

3

.

Таким образом, если установлено, что комбатант, попавший в плен, является 

наемником, он рискует быть привлеченным к уголовной ответственности за уча-
стие в конфликте.

Кроме того, когда держащая в плену держава связана одним из документов, 

рассматривающих как преступление участие отдельного лица в качестве наем-
ника в некоторых конфликтах 

4

, в зависимости от положений, применяемых 

к данному случаю, может иметь место совокупность или идеальная совокупность 
преступлений, обусловленных этим фактом и участием данного лица в военных 
действиях.

2.336.   

Право держащей в плену державы отказывать попавшему в плен 

наемнику, который вел себя как комбатант, в статусе военнопленного, не вполне 
сочетается с принципом не проводить неблагоприятного различия, на котором 
основан этот статус 

5

, учитывая соответствующие возможности для привлечения 

военнопленного к уголовной ответственности за нарушения международного 
права и преступления, наказуемые уголовным правом держащей в плену державы 
(см. выше, п. 2.283).

Уж если было намерение любой ценой покончить с наемничеством, делать 

это следовало более выборочно и эффективно: более выборочно — применяя 

1 

Décision du 14 avril 1949 (

Ministries trial

), 

A. D.

, 1949, 355.

2 

CDDH/236/Rev. 1, § 105, 

Actes

, XV, p. 423.

3 

Kwakwa, 

op. cit

., p. 125.

4 

См., в частности, рез. 3103 (XXVIII), п. 5, принятую ГА ООН 12 декабря 1973 г.; Конвенцию ОАЕ от 30 июня 

1979 г., ст. 1, п. 2; Конвенцию ООН от 4 декабря 1989 г., ст. 3; комментарии к этим положениям см.: David, 

Eléments de 

droit pénal international

, PUB, 2005–2006, II, §§ 13.5.1 ss.

5 

Kwakwa, 

op. cit

., p. 124.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

494

санкции к лицам, добровольно принимающим участие в вооруженном конфлик-
те, идущем вразрез с международным правом 

1

; более эффективно — расширив 

определение наемника (см. ниже).

2.337.   

Остается выяснить, кто такой наемник. Определение наемничества при-

водится в ст. 47, но носит настолько ограничительный характер, что просто непо-
нятно, к кому оно может быть применено 

2

. Присоединяясь к Дополнительному 

протоколу I, Алжир, например, сделал оговорку по вопросу «своей позиции 
в отношении определения наемничества, содержащегося в ст. 47, п. 2, настоящего 
Протокола, которое сочтено ограничительным» 

3

.

Представим себе международный вооруженный конфликт, в ходе которого 

неприятель захватывает в плен комбатанта, добровольно поступившего на служ-
бу в вооруженные силы одной из воюющих сторон, исходя исключительно 
из материальных соображений, и не принадлежащего к этим вооруженным 
силам. Ясно, что он соответствует обыденному пониманию определения «наем-
ник», но считать его таковым с правовой точки зрения возможно, если держащая 
в плену держава доказала, среди прочего, что:

Данный доброволец был «

1° 

специально

» завербован в третьей стране, что-

бы участвовать в вооруженном конфликте (ст. 47, п. 2, а). Потребуется, 
следовательно, показать, что имела место 

специальная

 операция вербовки 

для участия в 

определенном

 конфликте, а это вовсе не просто, посколь-

ку такого рода операции обычно носят 

секретный

 характер и б

о

льшая 

часть доказательств находится 

за пределами

 государства, где ведется 

следствие.

Данный доброволец принимает участие в военных действиях в целях полу-

2° 

чения «личной выгоды» (ст. 47, п. 2, с), а это будет делом о намерениях. Как 
доказать, что данный комбатант ищет «личную выгоду», и как определить эту 
«личную выгоду»?

Этот доброволец получает «материальное вознаграждение, 

3° 

существенно

 пре-

вышающее» вознаграждение, выплачиваемое комбатантам такого же ранга 
и выполняющим те же функции (ст. 47, п. 2, с). Разве наемник всегда имеет при 
себе вербовочный контракт с таблицей соответствия ставок оплаты военно-
служащих одного ранга? Очевидно, что, ознакомившись с этим условием, тот, 
кто пользуется услугами наемника, примет меры, чтобы более высокое возна-
граждение нигде и никогда не было отражено 

4

.

1 

Более развернутый анализ см.: David, 

Mercenaires et volontaires internationaux

 …, 

op. cit

., pp. 391–393.

2 

См. полный критический анализ: 

ibid

., pp. 237–247; Kwakwa, 

op. cit

., pp. 126–127.

3 

RICR

, 1989, p. 511.

4 

Оговорки по этому поводу, сформулированные на Дипломатической конференции в Женеве (1974–1977 гг.) 

Заиром, Северной Кореей, Сирией, Катаром, Мадагаскаром, Мозамбиком, Кот-д'Ивуар, Камеруном и Швецией, см.: 
Doc. CDDH/III/SR.57, §§ 13, 20–21, 26, 33, 34, 44, 47, 49, 53, 55.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

495

К тому же небесспорно и то, что для вербовки наемника необходима повы-
шенная оплата 

1

: экономический кризис может заставить немало безработных 

«искателей приключений» завербоваться на тех же условиях, что и граждане 
страны, к вооруженным силам которой они присоединяются.

Этот доброволец «не входит в личный состав вооруженных сил стороны, 

4° 

находящейся в конфликте» (ст. 47, п. 2, е). Речь идет о чисто 

формальном

 усло-

вии, которое очень легко обойти: достаточно, чтобы наниматель ввел завер-
бованных наемников в личный состав вооруженных сил, а тогда, при условии 
выполнения всех других требований, наемник, 

входящий

 в состав вооружен-

ных сил, уже не будет считаться… наемником!

В итоге остается сказать, что условия, необходимые для того, чтобы комбатант 

считался наемником, настолько ограничительны, что удовлетворить им можно 
только при большом желании покончить жизнь самоубийством! По этому поводу 
есть одно замечание, сделанное с типично английским юмором:

«Любой наемник, который не способен исключить себя из этого определения, заслуживает рас-

стрела — вместе со своим адвокатом!» 

2

2.338.   

Однако это, по всей видимости, не обескуражило государства, и в Кон-

венции ООН от 4 декабря 1989 г. о борьбе с вер бовкой, использованием, финан-
сированием и обучением наемников они воспроизвели определение наемника, 
данное в ст. 47, распространив его на любой вооруженный конфликт (междуна-
родный и внутренний) (ст. 1, п. 1, а).

С другой стороны, Конвенция расширяет и понятие, предусматривая, что 

в любой ситуации, иной, нежели вооруженный конфликт, наемник определяется 
как лицо, завербованное для участия в совместных насильственных действи-
ях, направленных на свержение правительства или подрыв конституционного 
порядка государства иным образом; или на подрыв территориальной целостности 
государства. Руководствуется он при этом главным образом желанием получить 
значительную личную выгоду либо материальное вознаграждение и не является 
ни гражданином, ни постоянным жителем государства, против которого направ-
лены такие действия, и не входит в личный состав вооруженных сил государства, 
на территории которого совершаются такие действия (ст. 1, п. 2).

Если скомбинировать это определение с определением наемника в случае вооруженно-

го конфликта, получится довольно любопытная ситуация: иностранец, движимый жаждой 
наживы, который принял бы участие во враждебных действиях против государства, пере-
росших в вооруженный конфликт, перестал бы быть наемником с момента присоединения 
к одной из противоборствующих сил. Теоретически он продолжает нести ответственность 
за преступление «наемничества», совершенное в период, предшествующий его присоеди-
нению к вооруженным силам одной из воюющих сторон.

1 

О реальных мотивах наемниках см.: David, 

Mercenaires

 …, 

op. cit

., p. 3, 242–246.

2 

Best, G., 

Humanity in Warfare: the Modern History of the International Law of Armed Confl icts

, 1980, p. 328, n. 83, цит. 

по: Kwakwa, 

op. cit

., p. 112.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

496

2.339.   

Конвенция 1989 г. превращает наемничество в международное престу-

пление, подпадающее под действие правила aut dedere aut judicare (ст. 9, п. 2) (суб-
сидиарная универсальная юрисдикция), в то время как ст. 47 Дополнительного 
протокола I криминализирует наемничество только по отношению к государству, 
против которого сражается наемник. В настоящее время сфера применения меж-
дународной криминализации остается достаточно узкой, поскольку Конвенцию 
1989 г. по состоянию на 31 декабря 2007 г. ратифицировали только 30 государств.

2.340.   

Сегодня во многих вооруженных конфликтах присутствуют частные 

охранные компании, выполняющие задачи, приближающиеся к военным и полу-
военным. Так, фирма «Erinys International» заключила с иракским правительством 
контракт на охрану нефтеносных участков, согласно которому она предоставляет 
иракскому правительству персонал численностью 14 400 человек с оружием, авто-
транспортом и авиацией 

1

. Каков правовой статус этих лиц в свете МГП?

Деятельность таких компаний не регламентируется какими-либо специальными 

правилами, и статус их сотрудников в свете МГП, в зависимости от случая, то соот-
ветствует статусу комбатанта, то сливается со статусом гражданского лица.

Сам по себе факт выполнения задач по охране лиц и имущества не означает при-

надлежности к вооруженным силам какого-либо государства. Предусматривая, 
что государство должно уведомлять другие стороны о включении в свои воору-
женные силы организации, обеспечивающей охрану общественного порядка, 
ст. 43, п. 3, Дополнительного протокола I дает понять, что a priori такие службы 
не являются боевыми частями, а лица, входящие в их состав, остаются граждан-
скими, пока данные службы не включены в вооруженные силы воюющей сторо-
ны. Если так дело обстоит с государственными правоохранительными органами, 
это тем более верно для частных охранных агентств.

Иными словами, лишение свободы персонала таких компаний стороной 

в конфликте может быть оправдано только в ситуациях, когда допустимо интер-
нирование гражданских лиц, то есть в случаях, когда интересы безопасности этой 
стороны делают такое интернирование «совершенно необходимым» (Женевская 
конвенция IV, ст. 41–42) (см. ниже, п. 2.398 и сл.).

2.340а

.   Вышеизложенные принципы получили подтверждение в так назы-

ваемом Документе Монтрё, принятом 17 сентября 2008 г. «правительственны-
ми экспертами» из 17 государств (Австралии, Австрии, Анголы, Афганистана, 
Великобритании, Германии, Ирака, Канады, Китая, Польши, Сьерра-Леоне, США, 
Украины, Франции, Швейцарии, Швеции, ЮАР) с целью разработать правила, 
применимые к частным военным и охранным компаниям (ЧВОК). Этот доку-
мент, который не «является юридически обязательным» (предисловие, п. 3; ч. 1, 
введение, третье предложение), ограничивается тем, что напоминает о примене-
нии МГП в отношении ЧВОК в тех случаях, когда они сталкиваются с ситуацией 
вооруженного конфликта. Статус сотрудников этих структур зависит от того, 

1 

www.erinys-international.com/, consulté le 5 déc. 2004.