ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 13.10.2020
Просмотров: 17453
Скачиваний: 11
ВВЕДЕНИЕ
60
конфликтов, Международный суд не мог применить никакой многосторонний
договор из-за оговорки США относительно компетенции Суда
1
, но без колебаний
применил к данному конкретному случаю обычные нормы, нашедшие, кстати,
свое выражение в отдельных конвенциях. Так, Суд сослался на отдельные поло-
жения VIII Гаагской конвенции 1907 г. и ст. 3, общую для всех четырех Женевских
конвенций 1949 г., как на «конкретное выражение» «общих принципов гумани-
тарного права»
2
.
Естественно, не следует путать эти «общие принципы» с «общими право-
выми принципами, признанными цивилизованными нациями», о которых
идет речь в ст. 38, п. 1 с, Устава Международного суда
3
, однако не сле-
дует и предполагать, что эти «принципы» являются новым источником
права; это все те же обычные нормы, квалифицированные как «принци-
пы», главным образом для того, чтобы подчеркнуть их фундаментальную
значимость
4
.
29.
Обычай продолжает существовать, но не остается неизменным. Как
всякая правовая норма, он трансформируется и развивается, в частности
посредством… договорного права. Обычай действительно является источни-
ком договоров, которые его кодифицируют, однако договоры, в свою очередь,
могут стать источником обычая, видоизменяя, уточняя и развивая содержание
какой-либо обычной нормы. Этот непрерывный цикл взаимодействия «обы-
чай — договор — обычай» может быть проиллюстрирован на примере Гаагского
положения 1907 г., изначально имевшего целью «определить и установить обы-
чаи сухопутной войны», в частности «в целях более точного их определения»
5
,
но впоследствии, как мы могли это констатировать (см. выше, п. 25), квалифи-
цированного Нюрнбергским трибуналом как «кодифицированное выражение
законов и обычаев войны»
6
.
То же можно сказать и по поводу Устава Международного военного трибунала
в Нюрнберге, который характеризуется следующим образом:
«Устав не является произвольным осуществлением власти со стороны победивших народов,
но с точки зрения Трибунала […] он является выражением международного права, которое уже
1
CIJ,
Rec
. 1986, pp. 92 ss., §§ 172 ss.
2
Ibid
., p. 114 § 220; см. также: p. 112, § 215 et p. 113, § 218; в том же смысле: TPIY, Chbre; II, aff . IT-95-16-T,
Kupreskic
, 14 janv. 2000, § 534.
3
V
ERDROSS
, A., «Les principes généraux de droit dans le système des sources du droit international public»,
Mélanges
Guggenheim
, Genève, 1968, pp. 523 ss.
4
Ср.: O
BRADOVIC
,
loc. cit
., p. 97; для ознакомления с другими примерами ссылок Суда на принципы междуна-
родного права см.:
Intérêts allemands en Haute Silésie, id
., 25 mai 1926,
Série A no 7
, p. 42;
Usine de Chorzow, id
., 26 juillet
1927,
Série A no 9
, pp. 21, 27–29;
Lotus
, C. P.J. I., 7 sept. 1927,
Série A no 10
, pp. 16–17;
Socobel, id
., 15 juin 1939,
Série
A/B, no 78
, p. 199.
5
IV Гаагская конвенция, преамбула, абзацы 3 и 4. См. также: Международное право. Ведение военных дей-
ствий: Сборник Гаагских конвенций и иных международных документов. М., МККК, 2004. С. 18.
6
Jugement du 30 sept. — 1
er
oct. 1946,
loc. cit
., p. 267; в том же смысле: Консультативное заключение Между-
народного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или его применения, п. 75; Консультативное
заключение Международного суда относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной
палестинской территории, в том числе в Восточном Иерусалиме и вокруг него, п. 89.
ВВЕДЕНИЕ
61
существовало ко времени его создания, и в этом смысле сам является вкладом в международное
право»
1
.
Таким же образом по поводу геноцида Международный суд заметил:
«Принципы, лежащие
в основе
Конвенции [о предупреждении преступления геноцида и нака-
зании за него], являются принципами, признанными цивилизованными нациями как связываю-
щие государства
даже вне любого договора
»
2
(
курсив автора
).
Эти принципы были некоторым образом кодифицированы, а следовательно,
и уточнены Конвенцией от 9 декабря 1948 г., а последняя «рассматривается сегод-
ня как составная часть обычного международного права…»
3
.
30.
На практике часто бывает так, что обычное международное право и, среди
прочего, обычное право вооруженных конфликтов действует через авторитарные
утверждения судебной практики, и никто не берет на себя труд как-то это обо-
сновать. Так, утверждая, что «обычное международное право» не предусматрива-
ет исключений из иммунитета действующих министров иностранных дел, даже
когда они обвиняются в преступлениях, предусмотренных МГП, Международный
суд счел достаточным заявить, что он «изучил практику государств, в том числе
национальные законодательства и несколько решений, вынесенных высшими
судебными инстанциями государств», и что ему «не удалось сделать на основании
этой практики заключение о существовании» исключения, на которое ссылается
Бельгия
4
. Столь же «экономично» действует Апелляционная камера Трибунала
по бывшей Югославии, заявляя без какой-либо аргументации, что
«принципы, запрещающие нападения на гражданских лиц и незаконные нападения
на гражданские объекты, которые установлены в ст. 51 и 52 Дополнительного протокола I
и ст. 13 Дополнительного протокола II, являются принципами обычного международного права.
Согласно обычному международному праву нарушение этих принципов влечет за собой индиви-
дуальную уголовную ответственность»
5
.
Решение, вынесенное в первой инстанции, было лишь ненамного более аргу-
ментированным
6
, а сама аргументация страдала неточностью
7
.
Напротив, Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии прояви-
ла большую основательность, показывая, что Женевские конвенции 1949 г.
могут применяться в качестве обычая (Эритрея не была участником ЖК 1949 г.
1
Loc. cit
., p. 230; эта цитата приводится в Can. Fed. Crt. of App., 1 May 1992,
Rudolph, ILR
, 104, p. 201.
2
CIJ,
Rec
. 1951, p. 23;
id., Rec.
1996, p. 616, § 31; TPIY, Chbre. I, aff . IT-95-10-T,
Jelisic
, 14 déc. 1999, § 60.
3
Rapport du Secrétaire général établi conformément au § 2 de la rés. 808 (1993) du C. S.
(commentaire du
statut du tribunal international chargé de juger les personnes présumées responsables de violations graves du droit
humanitaire international commises sur le territoire de l’ex-Yougoslavie), doc. ONU S/25704, 3 mai 1993, p. 13 § 45.
4
Mandat d’arrêt du 11 avril 2000, CIJ, Rec. 2002
, § 58.
5
Aff . IT-01-42-AR72,
Strugar et al
., 22 Nov. 2002, § 10.
6
Aff . IT-01-42-PT, 7 June 2002, § 17.
7
Например, когда Апелляционная камера утверждает, что Международный суд ООН ссылался на резолюцию
2444 (XXIII) Генеральной Ассамблеи ООН,
ibid
.
ВВЕДЕНИЕ
62
в момент конфликта) в силу их практически универсального принятия того
факта, что они кодифицируют существующие нормы, и признания их обычного
характера самыми высокими инстанциями
1
. Похоже, что она исходит из посыл-
ки, что Женевские конвенции в целом относятся к обычному праву, поскольку
она вменяет в обязанность любой стороне, оспаривающей обычный характер
того или иного положения, доказать свою правоту
2
.
31.
Взаимоотношения «обычай — договор — обычай» вызывают своего рода
взаимный резонанс. В настоящее время некоторые резолюции основных органов
ООН или Международных конференций Красного Креста способствуют выяв-
лению, развитию и закреплению обычая. Это относится, например, к резолю-
циям 2444 (XXIII) и 2675 (XXV) Генеральной Ассамблеи ООН о защите граждан-
ского населения в случае вооруженного конфликта
3
(см. ниже, п. 2.8).
В своем докладе о создании Международного трибунала для суда «над лица-
ми, предположительно виновными в серьезных нарушениях международного
гуманитарного права, совершенных на территории бывшей Югославии» с 1991 г.,
Генеральный секретарь ООН назвал несколько конвенций, которые, по его
мнению, являются частью обычного международного права, а именно Гаагское
положение 1907 г., Устав Международного военного трибунала в Нюрнберге
1945 г., Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него
1948 г. и Женевские конвенции 1949 г.
4
Эта констатация Генеральным секретарем
обычного характера различных соглашений может рассматриваться как имею-
щая юридическое значение для всех государств, поскольку Совет Безопасности
полностью одобрил доклад Генерального секретаря
5
.
Международный суд высказал такую же точку зрения в Консультативном
заключении о законности угрозы ядерным оружием или его применения (1996)
(ГА ООН): он констатирует, что к Гаагскому положению и Женевским конвенци-
ям 1949 г. «присоединилось большое количество государств», и подчеркивает:
«Впрочем, эти основополагающие нормы должны выполняться всеми государствами, неза-
висимо от того, ратифицированы ли ими или нет международные соглашения, в которых данные
нормы содержатся, потому что они выражают нерушимые принципы обычного международного
права»
6
.
В отношении норм, содержащихся в Дополнительном протоколе I, Суд
уточняет:
1
Ethiopia’s claim 4
, §§ 30–32;
Eritrea’s claim
, §§ 39–41,
loc. cit
.
2
Id
., § 32;
id
., § 41,
loc. cit
.
3
Ср.:
Rapport intérimaire de la Commission d’experts constitué conformément à la rés. 780 (1992) du C. S.
, 26 janv. 1993,
Doc. ONU S/25274, p. 13 § 40; TPIY, App., aff . no IT-94-1-AR 72, 2 octobre 1995,
Tadic
, §§ 110–112;
id
., aff . no IT-95-11-R61,
8 mars 1996,
Martic
, § 12.
4
Rapport du S. G. établi conformément au § 2 de la rés. 808 (1993) du C. S
., Doc. ONU S/25704, 3 mai 1993, p. 11 § 35
(Доклад Генерального секретаря ООН, представленный во исполнение п. 2 резолюции 808 (1993) Совета Безопасности).
5
Рез. СБ ООН 827, 25 мая 1993 г., п. 2.
6
Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или
его применения, п. 79.
ВВЕДЕНИЕ
63
«Все государства связаны обязательствами, вытекающими из норм, содержащихся
в Дополнительном протоколе I, которые в момент их принятия были всего лишь выражением
ранее существовавшего обычного международного права»
1
.
Международные уголовные трибуналы также считают, что «Женевские кон-
венции являются частью обычного международного права»
2
, в особенности ст. 3,
общая для этих конвенций
3
.
Обращаясь в 1994 г. к сторонам в ангольском конфликте, МККК призвал
их соблюдать ст. 3, общую для всех четырех Женевских конвенций, равно как
и «обычные нормы, относящиеся к конфликтам немеждународного характера»
4
.
Далее МККК перечислил ряд положений, выходящих за рамки предписаний
ст. 3, образцом для которых в большой мере послужили нормы Дополнительного
протокола II.
Материальное право Статута МУС тоже, по-видимому, отражает opinio
juris государств, о чем свидетельствует большое число стран, проголосовавших
за Римский статут
5
.
Комиссия по рассмотрению жалоб Эритреи и Эфиопии считает, что договор-
ные нормы, касающиеся противопехотных мин, были приняты слишком недавно,
а практика государств — слишком разнообразна для того, чтобы квалифициро-
вать соответствующие нормы как обычные. Но в то же время она пришла к выво-
ду, что обязанность регистрации и запрещение неизбирательного применения
мин, зафиксированные в Протоколе II к Конвенции ООН 1980 г., являются обыч-
ными нормами
6
.
Произведя детальную компиляцию положений, содержащихся в ст. 3,
общей, Женевских конвенций 1949 г., в Дополнительном протоколе II 1977 г.,
Уставах Международных трибуналов, Статуте Международного уголовного суда
и ряде других источников, Международная следственная комиссия по Дарфуру
вывела два десятка обычных норм, регулирующих ведение боевых действий
и положение лиц, оказавшихся во власти неприятеля в случае вооруженного
конфликта немеждународного характера
7
. По ее мнению, нарушение этих норм
влечет за собой индивидуальную уголовную ответственность по международно-
му праву
8
.
1
Консультативное заключение Международного суда относительно законности угрозы ядерным оружием или
его применения, п. 84.
2
TPIY, Chambre II, aff . IT-94-I-T, 7 mai 1997,
Tadic
, p. 210, § 577;
id
., aff . IT-95-9-PT,
Simic et al.
, 27 juillet 1999, § 48;
id
., aff . IT-96-21-T,
Celebici
, 16 nov. 1998, § 113.
3
TPIR, aff . ICTR-96-4-T,
Akayesu
, 2 sept. 1998, § 608; TPIY, aff . IT-96-21-T,
Celebici
, 16 nov. 1998, § 301;
id
., aff .
IT-95-10-T,
Jelisic
, 14 déc. 1999, § 34;
id
., aff . IT-95-16-T,
Kupreskic
, 14 janv. 2000, § 534;
id
., aff . IT-95-14-T,
Blaskic
, 3 mars
2000, § 166.
4
МЖКК, 1997, сентябрь–октябрь, № 18. С. 586.
5
TPIY, aff . IT-94-1-A,
Tadic
, 15 juillet 1999, § 281;
id
., aff . IT-95-17/1-T,
Furundzia
, 10 déc. 1998, § 227;
Rapport de la
comm. Internat. d’enquête sur le Darfour
, doc. ONU S/2005/60, 1
er
févr. 2005, § 162.
6
Partial Award, Central Front,
Eritrea’s Claims 2, 4, 6–8
&
22
, 28 Apr. 2004, § 24;
id
., Central Front,
Ethiopia’s Claim 2
,
28 Apr. 2004, § 18,
ILM
, 2004, pp. 1255 et 1280.
7
Rapport…, op.cit
., doc. ONU S/2005/60, 1
er
févr. 2005, § 166.
8
Ibid
., § 167.
ВВЕДЕНИЕ
64
Квалифицируя Женевские конвенции и Дополнительные протоколы к ним
как «фундамент правовой основы для защиты гражданских лиц в вооруженных
конфликтах», Совет Безопасности ООН приравнивает их к договорам, содержа-
щим нормы обычного МГП
1
.
32.
XXVI Международная конференция Красного Креста и Красного Полу-
месяца обратилась к МККК с просьбой подготовить доклад об обычных нормах
международного гуманитарного права.
Это исследование, результаты которого были представлены в 1999 г. на XXVII
Международной конференции Красного Креста, было опубликовано в 2005 г.
на английском языке
2
и в 2007 г. на французском языке.
Исследование, беспрецедентное по объему подготовки, было проведено юри-
стами МККК (а не самим МККК) с помощью приглашенных экспертов. Оно носит
чисто теоретический характер, но уже признано полезным, поскольку на него
ссылаются международные
3
и национальные
4
судебные органы. Оно позволяет
уточнить содержание opinio juris государств относительно обычного МГП, хотя
содержащиеся в нем нормы (в количестве 161), конечно, не претендуют на то,
чтобы представлять всю совокупность обычных норм МГП.
Одно из достоинств исследования состоит в том, что оно актуализирует все
более многочисленные нормы МГП, которые в настоящее время применяются
во внутренних вооруженных конфликтах. В настоящей книге мы будем регулярно
ссылаться на данное исследование (именуемое в дальнейшем «Обычное МГП»).
При этом следует помнить о том, что сам по себе факт отсутствия ссылки на ту
или иную норму, зафиксированную в исследовании, не обязательно означает, что
эта норма не является обычной или что она не применяется во внутренних воору-
женных конфликтах: повторим еще раз, что данная кодификация не претендует
на исчерпывающий характер.
33.
Однако исследование стало объектом критики в методологическом плане.
Так, в письме от 3 ноября 2006 г., адресованном МККК, США высказали мнение,
что авторы исследования несколько поторопились объявить обычными некото-
рые положения, поскольку:
практика недостаточно обширна;
—
преувеличенное значение придается военным наставлениям, необязательным
—
к исполнению резолюциям ГА ООН, заявлениям НПО, в том числе МККК;
1
Рез. СБ ООН 1894, 11 ноября 2009 г., преамбула, п. 4.
2
Хенкертс, Ж.-М., Досвальд-Бек, Л
. Обычное международное гуманитарное право. Нормы. Т. I. М., МККК, 2006.
3
О понятии «депортация» см. ссылки МТБЮ на обычное МГП в деле Стакича: aff . IT-97-24-A, 22 mars 2006,
§§ 296–297.
4
US Supr. Crt., June 29, 2006,
per
Justice Stevens,
ILM
, 2006, pp. 1135 et 1154; см. также решения, приведенные
в работе:
Хенкертс, Жан-Мари
. «Обычное международное гуманитарное право»: ответ на комментарии США.
Выдержка из МЖКК. № 866, июнь 2007.