Файл: principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011.pdf

ВВЕДЕНИЕ

65

в недостаточной степени в исследовании учитывается оперативная практика 

—

государств, в особенности тех из них, которые больше всего затронуты воору-
женными конфликтами;

в исследовании имеет место смешение практики и opinio juris;

—

некоторые нормы сформулированы слишком упрощенно;

—

распространение действия норм на вооруженные конфликты немеждународ-

—

ного характера недостаточно обосновано практикой и opinio juris.

В качестве примера США излагают свои критические замечания к четырем 

нормам, нашедшим отражение в исследовании, обычный характер которых США 
оспаривают: обязанность уважать и защищать персонал по оказанию помощи 
(норма 31), запрещение применять средства ведения военных действий, могу-
щие причинить обширный, долговременный и серьезный ущерб природной 
среде (норма 45), применение разрывных пуль (норма 78) и право государств 
осуществлять универсальную юрисдикцию в отношении военных преступлений 
(норма 157).

Эта критика неубедительна, и не следует тратить время на подробный анализ 

ее несостоятельности. Мы ограничимся здесь лишь констатацией того, что сама 
ее методологическая основа вызывает некоторое недоумение.

Так, упрек в том, что исследование недостаточно учитывает оперативную 

практику государств, может привести к мысли, что худшие зверства, совершен-
ные в ходе вооруженного конфликта, следует рассматривать как основу обычая!

Говорить, что военные наставления не выступают ни как практика, ни как 

opinio juris государств, значит игнорировать один из главных источников 
 предмета.

Что до утверждения, согласно которому резолюции ГА ООН не имеют ника-

кого веса, потому что они не обязательны к исполнению, оно представляется 
небезукоризненным с логической точки зрения построением, которое необхо-
димо проверять в каждом конкретном случае и оценивать исходя из содержания 
и формы текста. Кроме этого, даже не имея согласно Уставу обязывающего харак-
тера, резолюция пленарного органа международной организации часто является 
самым наилучшим выражением opinio juris (см. примеры ниже).

Далее. Критики исследования, указывающие на упрощенность отдельных 

формулировок, которые не передают всю сложность реальности, игнорируют 
тот факт, что исследование не претендует на исчерпывающий характер, и не учи-
тывают трудностей, связанных с подробным разбором каждой конвенционной 
нормы.

Наконец, в связи с утверждением, что практика недостаточна, возникает 

неразрешимая проблема порога: с какого момента можно считать, что практика 
достигла необходимого объема? Сколько государств должны следовать в своих 
действиях определенной линии поведения, чтобы можно было заключить, что 
последняя является выражением обычая? Право не дает ответа на эти вопросы. 
То, что покажется недостаточным одним, вполне удовлетворит других — тут все 
зависит от субъективного индивидуального восприятия. Очень часто утвержде-

ВВЕДЕНИЕ

66

ние обычного характера той или иной нормы основывается на как бы разлитом 
в воздухе ощущении, имеющем источником практику государств, которое прони-
кает в доктрину, не встречая реального сопротивления. И именно на основе этих 
нескольких фактов юриспруденция затем утверждает, никогда не беря на себя 
труд, как это сделали авторы исследования, подробнейшим образом проанализи-
ровать практику, что та или иная норма носит обычный характер. Такой подход 
трудно назвать научным, но он существует и часто встречается. И не сосчитать 
случаи, когда юриспруденция с разной степенью категоричности утверждала, 
что определенная норма является обычной, не заботясь особенно о том, что-
бы продемонстрировать ее соответствие обширной практике. Но можно ли на 
этом основании оспаривать классификацию в качестве обычных норм выводов 
Нюрнбергского трибунала, запрещения геноцида, Женевских конвенций 1949 г. 
(см. выше, пп. 29–30), определения агрессии 

1

 или принципа невмешательства? 

2

34.

   Правда, есть в методологии исследования и момент, который кажется 

спорным: авторы не консультировались с государствами по мере продвижения 
своей работы, как это обычно делает Комиссия международного права, когда 
она производит какую-либо кодификацию. Если бы государства были в большей 
мере подключены к исследованию, им было бы труднее ставить под вопрос его 
 результаты.

Во всем остальном государство, желающее оспорить обычный характер той 

или иной нормы, включенной в исследование, имеет все возможности для это-
го — только ему нужно доказать, что оно неизменно возражало против ее ква-
лификации в качестве обычной. Если понятие настойчиво возражающего госу-
дарства признается международным правом, оно применимо и к МГП, которое 
является отраслью международного права (см. выше, п. 2).

С учетом этого момента мы будем регулярно ссылаться в настоящем издании 

на исследование об обычном международном гуманитарном праве.

35.

Из вышесказанного следует, что государство, которое не связано или пере-

стало быть связанным той или иной договорной нормой, применимой к тому 
или иному конкретному случаю, все равно не оказывается в правовом вакууме. 
Право, как и природа, не терпит пустоты: вместо договорной нормы государство 
воспользуется обычными нормами права вооруженных конфликтов, причем 
такими, какими они стали в результате эволюционного развития, а не такими, 
какими они были, скажем, век назад! Эти нормы продолжают регулировать пове-
дение данного государства (ср. ниже, п. 3.24).

Так же обстоит дело для субъектов международного права, которые не свя-

заны непосредственным образом той или иной договорной нормой, примени-
мой к определенному конкретному случаю, в том числе для подгосударствен-

1 

Решение Международного суда ООН по делу о действиях военного и полувоенного характера в Никарагуа 

и против нее

. CIJ, arrêt du 27 juin 1986, 

Recueil 1986

, p. 103, § 195.

2 

Ibid

., p. 106, § 203.

ВВЕДЕНИЕ

67

ных и парагосударственных образований 

1

 или международных организаций 

(см. ниже, п. 1.191 и сл.). Так, МТБЮ, являющийся вспомогательным органом 
Совета Безопасности, признал себя связанным обязательствами, вытекающими 
из норм обычного международного гуманитарного права 

2

.

Частные лица тоже связаны международным обычаем, о чем свидетельствуют 

многочисленные дела, в которых обвиняемые в военных преступлениях привле-
кались к ответственности за нарушение обычных норм. Достаточно вспомнить 
Нюрнбергский процесс (см. выше, п. 29): обвиняемые предстали перед судом 
и были наказаны за нарушения Гаагского положения 1907 г., которые были ква-
лифицированы как «военные преступления», хотя в нем не содержится ничего 
похожего на состав преступления 

3

. Судебная практика также многократно 

подтверждала возможность привлечения лиц к уголовной ответственности 
за нарушения обычного международного права 

4

. Учреждение международных 

уголовных трибуналов и привлечение обвиняемых к ответственности на основа-
нии устава, который еще не был принят в момент совершения инкриминируемых 
им деяний, свидетельствуют о том же. В докладе Генерального секретаря ООН 
о Международном трибунале по бывшей Югославии, в частности, говорится:

«По мнению Генерального секретаря, для применения принципа nullum crimen sine lege тре-

буется, чтобы Трибунал применял нормы гуманитарного права, которые, 

без всякого сомнения

, 

относятся к обычному праву» 

5

 (

курсив автора

). 

То же можно сказать и по поводу преступлений против человечности.

36.

Довольно любопытно, что, хотя этим принципам уже более полувека, и сегодня 

еще существует тенденция отвергать любую возможность криминализации преступлений 
на основе международного обычая, поскольку в этом случае уголовно-правовая норма 
окажется непредсказуемой, отражая только «мнение «теоретиков», «не сможет гаранти-
ровать строгости, необходимой в уголовном праве» и в любом случае будет представлять 
собой лишь «моду или тенденцию» 

6

. Вряд ли стоит вступать в полемику по этому вопросу. 

Достаточно констатировать, что, за вычетом нескольких исключений 

7

, практика не идет 

по этому пути, когда имеются в виду преступления, уже предусмотренные внутренним 
законодательством всех стран мира, законами, на которые международный обычай лишь 
накладывается. Один из военных трибуналов союзников после Второй мировой войны 

1 

Так, для Палестинской администрации (для тех, кто не считает, что она представляет государство) см.: 

Rapport 

du Secrétaire général établi en application de la résolution ES-10/10 de l’Assemblée générale

, 1

er

 août 2002, § 13.

2 

Aff . IT-95-9-PT, 

Simic et al

., 27 juillet 1999, § 42.

3 

Procès, doc. off .

, vol. 1, pp. 232–233; см. также: p. 266.

4 

US Mil. Crt., 

List

, 10 Febr. 1948, 

A. D.

, 1948, 634–635; в том же смысле: Neth., Spec. Crt. of Cass., 12 Jan. 1949, 

A. D.

, 

1949, 542.

5 

Rapport du S. G. établi conformément au § 2 de la rés. 808 (1993) du Conseil de sécurité, Doc. ONU S/25704, 3 mai 

1993, p. 10 § 33.

6 

H

ENZELIN

, M., «Droit international pénal et droit pénaux étatiques. Le choc des cultures», 

in Le droit pénal à l’épreuve 

de l’internationalisation

, publ. par M. Henzelin et R. Roth, Paris-Genève-Bruxelles, LGDJ-Georg-Bruylant, 2002, pp. 91 ss.

7 

В частности, приговор, вынесенный 20 марта 2001 г. Кассационным судом Сенегала по делу Хиссена Хабре 

(

H. Habré

) (www.hrw.org/french/themes/habre-cour_de_cass.html) цит. там же.

ВВЕДЕНИЕ

68

в ответ на аналогичную критику по поводу криминализации преступлений против чело-
вечности, в частности, заявил:

«Несомненно, никто не может сколько-нибудь серьезно утверждать, что в законодательстве 

об убийстве присутствует хоть какой-то намек на приверженность законам ex post facto […] 

нельзя сказать, что до принятия Закона № 10 Контрольного совета не существовало закона, 

наказывающего за убийство. Убийство человека всегда было потенциально преступным деянием, 

требующим разбирательства» 

1

.

Что касается МТБЮ, его способность применять составы преступления, осно-

ванные исключительно на обычае, не вызывает сомнений:

«Обязанность основываться на обычном международном праве, вмененная Трибуналу, осво-

бождает его от необходимости ссылаться на договорное право, когда он уже использует в качестве 

обоснования обычное международное право. Вопреки утверждениям апеллянтов, ничто в докла-

де Генерального секретаря, к которому был приложен проект Устава Трибунала, не требует, чтобы 

криминализация основывалась одновременно на обычном праве и договорном праве» 

2

.

37.

   Таким образом, обычай остается живым источником права вооруженных 

конфликтов, который эффективно заполняет пробелы в договорном праве, особен-
но в отношении вооруженных конфликтов немеждународного характера, которые, 
как мы увидим далее, значительно слабее регулируются договорным правом.

Хотя обычное МГП скорее призвано помогать осуществлять волю государств, 

когда в договорном МГП не оказывается соответствующих положений, обыч-
ное МГП может также изменять договорное МГП, когда последнее явно отстает 
от развития практики.

*

*     *

ЛИТЕРАТУРНАЯ ИЛЛЮСТРАЦИЯ

Битва наполеоновских времен

Нижеприведенное повествование составлено из отрывков романа Эркмана и Шатриана 

«Рекрут 1813 года», опубликованного в Париже в 1864 г. (éd. du Livre de Poche, 1989). Хотя 

1 

N

UR

. U. S. Milit. Trib., 10 Apr. 1948, 

Ohlendorff  (Einsatzgruppen Trial), A. D.

, 1948, 658; айнзац-команды были 

военизированными формированиями численностью от 500 до 800 человек на службе СС, СА и гестапо, 

ibid

., 656; 

в том же смысле: Australia, High Crt., 

per

 Judges Dawson et Toohey, 14 Aug. 1991, 

I. L.R

., 91, pp. 105, 131–132, 143.

2 

TPIY, aff . IT-95-14/2-A, 

Kordic et Cerkez

, 17 déc. 2004, § 45.

ВВЕДЕНИЕ

69

авторы и не являются современниками Первой империи, данный текст все же — очень 
ценное свидетельство о войне той эпохи, так как непосредственной основой для него 
послужили рукописные «Путевые заметки» капитана Видаля, старого друга семьи Эркман, 
содержащие его военные воспоминания за период с 1 января 1813 г. по 31 октября 1820 г.

Отобранные нами фрагменты рассказывают о впечатлениях и переживаниях участ-

ника Саксонской кампании 1813 г.: его боевом опыте и ранении, а также о сражениях при 
Вайсенфельсе и Грос-Горшен, где противниками Великой армии были прусские, россий-
ские и австрийские войска (более подробная информация содержится в комментариях 
Огюста Дезале к указанному выше изданию).

«Между городом и нами пролегала глубокая складка местности. Первым желанием маршала 

Нея, который тоже только что прибыл, было узнать, что же там, внизу. Две роты 27-го полка были 

развернуты в стрелковый боевой порядок, и каре двинулись вперед походным маршем: офице-

ры, саперы и барабанщики внутри, пушки в промежутках, а снарядные ящики — за последним 

рядом.

Овраг этот всем казался подозрительным: ведь куда-то же девались многочисленные кава-

леристы, замеченные нами накануне, а уйти за пределы обширной равнины, которая хорошо 

просматривалась во всех направлениях, они просто не могли. Так что я был, как никогда, насторо-

же — чуял: вот-вот что-то должно произойти. Однако вид стройных рядов наших войск, которые 

с заряженными ружьями продвигались обычным походным маршем, печатая шаг, знамя впереди, 

генералы, излучающие уверенность, за ним — все это здорово придавало храбрости. В конце концов 

я подумал: «А что, если, увидев нас, они повернут назад? Это было бы наилучшим выходом и для 

них, и для нас».

Я был во втором ряду боевого порядка, за Зебеде, в центре боевого порядка, так что, уж поверьте, 

ворон не считал. Время от времени краем глаза я поглядывал на соседнее каре, шедшее на одной линии 

с нами, и видел маршала в окружении штабных офицеров. Все они всматривались вдаль, сдвинув 

набок головные уборы, чтобы те не мешали обзору.

Наши стрелки приблизились к зарослям кустарника и живым изгородям на краю оврага. 

За несколько секунд до этого я заметил вдалеке, на противоположной стороне, какое-то движение 

и отблеск, ну вроде как колосья под ветром. Я еще подумал: а не русские ли это там со своими пика-

ми и саблями? Но все как-то не верилось. Однако в момент, когда стрелки вплотную приблизились 

к зарослям вереска и сразу в нескольких местах вспыхнула ружейная пальба, я ясно увидел, что это 

и вправду пики. Тут же прямо перед нами блеснуло, и раздался пушечный выстрел. У русских была 

артиллерия, и они открыли по нам огонь. Уж не знаю, какой звук заставил меня повернуть голову, 

только я успел увидеть, как в наших рядах слева образовалась брешь.

В тот же момент полковник Запфель спокойно скомандовал:

— Сомкнуть ряды!

Все произошло так быстро, что я и подумать ни о чем не успел. Однако через пятьдесят шагов 

опять блеснуло, в наших рядах раздался тот же звук, похожий на сильнейший порыв ветра, и снова 

образовалась пустота, только на этот раз справа.

Поскольку после каждого пушечного выстрела русских полковник неизменно командовал: 

«Сомкнуть ряды!», я понял, что брешь появлялась каждый раз. От этой мысли мне стало совсем 

неуютно, но ведь надо было продолжать идти вперед.

Я изо всех сил заставлял себя думать о чем-нибудь другом, когда генерал Шемино, только что 

вошедший в наше каре, громогласно скомандовал: