Файл: principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011.pdf

СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ

106

Она мотивировала свою позицию, в частности, тем, что 

«некоторые из этих норм являются […] нормами, создающими обязанности de jus cogens, так что 

состояние крайней необходимости не может служить законным основанием для несоблюдения 

одной из этих обязанностей» 

1

 (при этом ср. ниже, п. 4.280).

1.39.

   Одновременно Комиссия считает, что не все нормы права вооруженных 

конфликтов непременно являются нормами jus cogens: она полагает, что «

неко-

торые

 из этих норм… создают обязательства, носящие характер jus cogens» 

(

курсив автора

) и что недопустимо прибегать к принуждению, «даже если речь 

идет об обязательствах гуманитарного права, которые 

не имеют характера

 jus 

cogens» 

2

  (

курсив автора

). Действительно, 

не во всех

 договорах, регулирующих 

право вооруженных конфликтов, присутствует положение, аналогичное ст. 1, 
общей для всех четырех Женевских конвенций и Дополнительного протокола I.

1.40.

  Кроме этого, даже если такое положение и позволяет утверждать, что 

нормы, содержащиеся в соответствующих документах, принадлежат к jus cogens, 
данный вывод рискует тем не менее натолкнуться на двоякое возражение, исходя-
щее, с одной стороны, из возможности делать оговорки, поскольку последние 
не запрещены, а практика подтверждает их существование 

3

, и, с другой — из воз-

можности денонсации этих договоров (Женевские конвенции, общие ст. 63, 62, 
142, 158; Дополнительный протокол I, ст. 99).

Данные возражения все же не являются непреодолимыми. Отметим для нача-

ла, что право формулировать оговорки — небезгранично. Оно не регламентиро-
вано Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I, но подчинено 
принципам Венской конвенции о праве международных договоров, согласно 
которым оговорка должна оставаться совместимой «с объемом и целями дого-
вора» (ст. 19, c). Таким образом, государства не имеют права сделать любую ого-
ворку, что дает основания считать положения, не ставшие предметом оговорок, 
a priori принадлежащими к jus cogens. Можно пойти дальше и сделать вывод, 
что даже положения, ставшие предметом оговорок, которые не оспариваются 
другими государствами, остаются в пределах jus cogens, поскольку, продолжая 
подпадать под общую ст. 1, они должны соблюдаться, хотя и в измененном виде, 
«при всех обстоятельствах».

Что касается права денонсации Женевских конвенций и Дополнительного 

протокола I, оно также не ставит под вопрос императивный характер этих доку-
ментов: с одной стороны, денонсация не вступает в силу, пока длится вооружен-
ный конфликт (см. ниже, п. 3.24, 2o), что является аргументом в пользу принад-
лежности этих текстов к jus cogens

, 

а с другой — когда денонсация вступит в силу, 

денонсирующее государство остается связанным «принципами международного 

1 

Ann. CDI

, 1980 II, 2

e

 partie, p. 45, § 28.

2 

Ibid

.

3 

Ср: P

ILLOUD

, C., «Les réserves aux C. G. de 1949», 

RICR

, 1957, no 502 et 1965, no 622.

КАКИЕ НОРМЫ ВКЛЮЧАЕТ В СЕБЯ ПРАВО ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ?

107

права, поскольку они вытекают из обычаев, установившихся среди цивилизо-
ванных народов, из законов человечности и велений общественной совести» 
(см. ниже, п. 3.24, 3o). Другими словами, даже если считать, что денонсированные 
соглашения не являются jus cogens, упомянутые выше «принципы международ-
ного права» принадлежат к нему без всякого сомнения, так как они остаются 
в силе для денонсирующего государства.

Если же предположить, что гуманитарное jus cogens сводимо к этим «принци-

пам», остается определить их содержание.

Но в договорном праве вооруженных конфликтов можно найти факторы, 

позволяющие сделать вывод о незыблемости некоторых его норм и, следователь-
но, об их императивном характере. Это как раз те нормы, которые составляют 
вышеназванные «принципы международного права».

3.

   Факторы незыблемости некоторых норм права вооруженных конфликтов

1.41.

   Первый фактор незыблемости заключается в употреблении в отдельных 

статьях выражений, которые, учитывая контекст соответствующего положения, 
указывают на намерение авторов подчеркнуть «императивность» сформулиро-
ванных обязанностей и запретов. Не претендуя на исчерпывающий анализ, при-
ведем такие выражения, как «во всякое время» (например, Женевские конвенции: 
I, ст. 15 и 53; II, ст. 22 и 45; III, ст. 13 и 23; IV, ст. 18; Дополнительные протоколы: 
I, ст. 12 и 48; II, ст. 11, п. 1), «всегда и всюду» (Женевские конвенции, ст. 3, общая; 
Дополнительные протоколы: I, ст. 75, п. 2; II, ст. 4, п. 2), «при всех обстоятель-
ствах» (например, Женевские конвенции: I, ст. 12; II, ст. 12; IV, ст. 27; общие 
ст. 49, 50, 129, 146; Дополнительные протоколы: I, ст. 10, 73 и 75, п. 1; II, ст. 4, п. 1; 
ст. 7, 12 и 13, п. 1), «ни в коем случае» (например, Женевские конвенции: общие 
ст. 7, 7, 7, 8; III, ст. 49, 84, 88, 89, 105; IV, ст. 47, 75, 119, 124) и т. д.

Эти выражения (часто сопровождающие обязанность 

гуманно

 обращаться 

с лицами, оказавшимися во власти одной из сторон, находящихся в конфлик-
те), 

повторяя

 то, что уже было сформулировано в Женевских конвенциях 

и Дополнительном протоколе I — в ст. 1 этих договоров (см. выше, п. 1.37), пока-
зывают, что обязанности, которых они касаются, еще более фундаментальны, чем 
другие обязанности, предусмотренные правом вооруженных конфликтов, хотя те 
тоже носят фундаментальный характер. В этом смысле, естественно, напрашива-
ется вывод о возможности их приравнивания к jus cogens.

1.42.  

Вторым фактором незыблемости является запрещение репрессалий 

(см. ниже, пп. 2.272 и сл., 2.380 и сл.). В той мере, в какой взаимность, exceptio 
non adimpleti contractus (Венская конвенция о праве международных договоров, 
ст. 60, пп. 1–4) и репрессалии или законные меры противодействия (Проект 
статей Комиссии международного права об ответственности государств, ст. 30; 
редакция 2001 г., ст. 22) 

1

, при наличии определенных условий, допускаются 

1 

Ann. CDI

, 1979, II, 2

e

 partie, pp. 128 ss.; 

Rapport CDI 2001

, doc. ONU A/56/10, § 77, 

sub

 art. 22.

СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ

108

международным правом как реакция на незаконные действия, позволительно 
сделать вывод, что те нормы, нарушение которых не может повлечь репрес-
салий, являются, точно таким же образом, «более обязательными», чем те, 
нарушение которых допускает репрессалии. Эта степень «дополнительной 
нормативности» дает основания полагать, что данные нормы принадлежат 
к jus cogens.

1.43. 

  Третий фактор незыблемости некоторых норм права вооруженных кон-

фликтов заключается в определении преступного характера их нарушения 
(см. ниже, п. 4.103). Если нарушение нормы влечет за собой не только между-
народную ответственность традиционного типа (обязанность возмещения) 

1

, 

но и международную уголовно-правовую ответственность лица, совершившего 
деяние, можно также говорить о нормах, более обязательных, чем другие, и, сле-
довательно, сделать вывод о принадлежности данных норм к jus cogens. Этот 
вывод подтверждается тем, что:

государства — участники Женевских конвенций и Дополнительного протоко-

—

ла I 

обязаны

 привлекать к уголовной ответственности и выдавать виновников 

тех нарушений, которые соответствующими документами квалифицируются 
как «серьезные» без различия гражданства виновного и его жертвы, а также 
места совершения нарушения (см. ниже, п. 4.380);

государство — участник этих соглашений не может освободить другое 

—

государство-участник от ответственности, которую оно несет за серьезные 
нарушения, совершенные его представителями (Женевские конвенции, общие 
ст. 51, 52, 131, 148 и Дополнительный протокол I, ст. 85, п. 1). Другими cловами, 
государство продолжает нести традиционную международную ответствен-
ность, иную, чем ответственность его представителей, и оно не может сослать-
ся на то, что другое государство отказалось от намерения требовать от него 
возмещения ущерба 

2

. Но ведь нормы jus cogens как раз и отличаются тем, что 

их нарушение не может быть оправдано согласием жертвы (Проект статей 
об ответственности государств, ст. 29, п. 2; редакция 2001 г., ст. 26) 

3

;

если состояние крайней необходимости не может оправдать нарушений 

—

норм права вооруженных конфликтов (см. выше, п. 1.38), оно a fortiori 
не может оправдать нарушений, квалифицируемых как «серьезные» (см. ниже, 
п. 4.430).

*

*     *

1 

Usine de Chorzow

, CPJI, arrêt du 13 septembre 1928, 

Série A no 17

, p. 29.

2 

Conventions, сommentaire

, III, pp. 664–665.

3 

Ann. CDI

, 1979, II, 2

e

 partie, p. 127; 

Rapport CDI 2001

, doc. ONU A/56/1 O, § 77, 

sub

 art 26, § 6; ср.: L

EVRAT

, 

loc. cit

., 

p. 272.

КАКИЕ НОРМЫ ВКЛЮЧАЕТ В СЕБЯ ПРАВО ВООРУЖЕННЫХ КОНФЛИКТОВ?

109

1.44.

   В заключение можно выдвинуть тезис: 

совокупность

 права вооруженных 

конфликтов (за исключением, возможно, нескольких второстепенных норм, 
касающихся, например, выплаты военнопленным авансов в счет денежного 
довольствия — Женевская конвенция III, ст. 60), принадлежит к jus cogens, 
поскольку это право выстраивается, так сказать, на руинах соблюдения другой 
нормы jus cogens — запрещения прибегать к силе. Тут возможно доказательство 
от абсурдного: если нормы, применение которых обусловлено нарушением jus 
cogens, не принадлежали бы сами к jus cogens, степень их обязательности была бы 
относительной, а не абсолютной, однако позволительно сомневаться в том, что 
таковым было намерение государств, которые приняли данные нормы.

Возможен и более ограничительный тезис, например: гуманитарное jus 

cogens включает в себя только нормы, к нему примыкающие хотя бы нефор-
мально, посредством какой-либо «вторичной» императивности: договоры права 
вооруженных конфликтов, по поводу которых декларируется необходимость их 
соблюдать и заставлять соблюдать при всех обстоятельствах. При таком взгляде 
на вещи гуманитарное jus cogens ограничивалось бы Женевскими конвенция-
ми 1949 г. и Дополнительным протоколом I.

Однако тогда, учитывая теоретическую возможность денонсации этих доку-

ментов, на долю государств осталось бы только соблюдение «принципов между-
народного права» оговорки Мартенса. Идентифицировать эти принципы трудно, 
но позволительно предположить, что они в любом случае содержат в числе 
норм, которые следует «соблюдать» и «заставлять соблюдать», нормы, специ-
ально «защищенные» либо путем добавления выражений, подчеркивающих их 
«императивность», либо посредством запрещения репрессалий, либо, наконец, 
путем определения преступного характера в международном плане. Это ядро при 
любых обстоятельствах составит минимальное гуманитарное jus cogens.

Несомненно, подобные утверждения создают опасность того, что некоторые 

обязанности и запреты права вооруженных конфликтов могут быть восприняты 
как менее императивные, чем другие. Такое следствие неприемлемо, но к нему 
подводит логика ограничительного тезиса. Именно поэтому мы предпочитаем 
от него отказаться в пользу расширительного толкования, рассматривающего 
совокупность норм права вооруженных конфликтов как jus cogens. К тому же 
данный тезис подкрепляется и чисто логическими обоснованиями.

В Консультативном заключении относительно законности угрозы ядерным ору-

жием или его применения (1996) (ГА ООН) Международный суд отказался отве-
тить на вопрос о том, относятся ли к jus cogens нормы гуманитарного права, кото-
рые могли бы применяться в случае использования ядерного оружия, потому что 
в запросе Генеральной Ассамблеи ООН об этом ничего не говорилось. Тем не менее, 
по словам М. Беджауи, председателя Суда 

1

, Международный суд констатировал, 

«что многие нормы гуманитарного права, применяемые в период вооруженных конфликтов, 

настолько важны с точки зрения уважения человеческой личности, что значительное число госу-

дарств присоединились к IV Гаагской конвенции и Женевским конвенциям» 

2

.

1 

CIJ, Rec

. 1996, Déclaration Bedjaoui, p. 273.

2 

Ibid

., avis, p. 257, § 79.

СФЕРА ПРИМЕНЕНИЯ

110

Суд сразу же уточнил: 

«Впрочем, эти основополагающие нормы должны соблюдаться 

всеми государствами

, неза-

висимо от того, ратифицировали они или нет конвенции, их содержащие, потому что эти нормы 

являются 

нерушимыми принципами

 международного права» 

1

 (

курсив автора

).

Нерушимые принципы и императивные нормы, «отклонение от которых недо-

пустимо» (Венская конвенция о праве международных договоров, ст. 53) 

2

, — это 

одно и то же. Таким образом, Суд косвенно подтвердил мысль, что большая часть 
норм гуманитарного права (во всяком случае, все те нормы, которые являются 
«основополагающими для уважения человеческой личности») приравниваются 
к нормам jus cogens. В своем комментарии к ст. 40 (касающейся императивных 
норм международного права) Проекта статей об ответственности государств 
Комиссия международного права полностью подтверждает эту точку зрения:

«…исходя из мнения, высказанного Международным судом относительно основополагающих 

норм международного гуманитарного права, применяемого в вооруженных конфликтах, которые 

носят «нерушимый» характер, было бы, по-видимому, оправданно рассматривать их как 

импера-

тивные

» 

3

 (

курсив автора

).

В деле о строительстве стены на оккупированной палестинской территории 

Суд не квалифицирует МГП как «императивную норму», но неявным образом 
исходит из этого, когда заявляет, что нормы гуманитарного права, «основопола-
гающие для уважения человеческой личности», «включают в себя обязательства, 
которые по существу носят характер erga omnes» 

4

 и что 

«учитывая характер и важность затрагиваемых прав и обязательств […], все государства обязаны 

не признавать незаконное положение, возникшее в результате строительства стены» 

5

.

В своем замечании № 29 относительно ст. 4 Пакта о гражданских и политиче-

ских правах, Комитет по правам человека практически приравнивает МГП к jus 
cogens, когда заявляет, что 

«государства-участники [Пакта 1966 г.] ни при каких обстоятельствах не могут ссылаться 

на ст. 4 Пакта для оправдания действий, посягающих на гуманитарное право и императивные 

нормы международного права […]» 

6

.

1 

C

OUSSIRAT

-C

OUSTÈRE

, V., «Armes nucléaires et droit international — A propos des avis consultatifs du 8 juillet 

1996 de la CIJ», 

AFDI

., 1996, p. 355; ср. также: 

Шиндлер, Дитрих

. Значение Женевских конвенций для современного 

мира // МЖКК: Сборник статей. 1999. С. 233; см. также: CJCE, aff . T-301/6, 

Yusuf et Al Baraakat

, 21 sept. 2005, § 282.

2 

Ibid

.

3 

Rapport CDI 2001

, commentaire 

sub

 art. 40, § 5.

4 

Консультативное заключение относительно правовых последствий строительства стены на оккупированной 

палестинской территории, в том числе в Восточном Иерусалиме и вокруг него, п. 157.

5 

Там же, п. 159.

6 

Observ. n°29, § 11, 

in Rapport du Comité des droits de l’homme

, doc. ONU A/56/40, 2001, fr., p. 191.