Файл: principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011.pdf

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

467

конвенция III, ст. 4А, п. 6) 

1

. Правда, такое положение длится только в течение 

времени, необходимого для того, чтобы попытаться оттеснить неприятеля. 
С установлением оккупации население не может продолжать борьбу на законных 
основаниях в рамках такого рода выступлений 

2

. Если оно желает продолжить 

борьбу, делать это следует с соблюдением условий, предусмотренных для дви-
жений сопротивления (см. ниже). По мнению МТБЮ, который комментировал 
статус боснийских мусульманских комбатантов, находившихся в Сребренице, 

«хотя ситуация в Сребренице может быть охарактеризована как стихийное выступление населе-

ния (levée en masse) в момент взятия города под контроль сербами и сразу после этого в апреле 

и начале мая 1992 г., это понятие, по определению, исключает его применение к долговременным 

ситуациям» 

3

.

3.

  Участники движений сопротивления

2.292.   

Вопрос о статусе участников движения сопротивления, то есть опол-

чений и отрядов добровольцев, не входящих в регулярные вооруженные силы, 
был решен еще в Брюссельской декларации 1874 г. (ст. 9). Содержащиеся в ней 
принципы повторены практически без изменений в Гаагском положении (ст. 1) 
и Женевской конвенции III (ст. 4А, п. 2). Согласно этим документам, правом 
на участие в военных действиях и получение статуса военнопленного в случае 
взятия в плен наделяются члены личного состава этих сил, удовлетворяющие 
одному основному условию и четырем условиям, которые можно рассматривать 
как формальные.

2.293.   

Основное условие заключается в принадлежности движения сопро-

тивления «стороне, находящейся в конфликте», по смыслу ст. 2, общей для всех 
четырех Женевских конвенций. Эта принадлежность может выражаться либо 
в официальном признании, исходящем от правительства, представляющего госу-
дарство, в интересах которого ведет борьбу данное движение, либо в «фактиче-
ской связи» между этим движением и защищаемым государством. Имеется в виду 
молчаливое согласие государственных властей, материальная помощь послед-
них 

4

 или даже некий механизм связи с государством и населением, выраженной 

достаточно четко, чтобы утверждать, что оно действительно их представляет или 
является властью, фактически действующей от имени государства по смыслу ст. 8 
(в первом чтении) и ст. 6 (во втором чтении) Проекта Комиссии международно-
го права об ответственности государств 

5

. Так, в Италии выносились судебные 

постановления, признававшие в качестве движений сопротивления партизанские 
отряды, которые формировались в Италии во время Второй мировой войны, хотя 

1 

Hamburg, British Milit. Crt., 19 Dec. 1949, 

Von Lewinski (alias Von Manstein), A. D.

, 1949, 515.

2 

Conventions, commentaire

, III, p. 76.

3 

TPIY, aff . IT-03-68-T, 

Oric

, 30 June 2006, § 136.

4 

Conventions, commentaire

, III, p. 64.

5 

Ann.CDI

, 1974, II, 1

e

 partie, pp. 294 ss.; 

Rapport CDI 2001

, doc. ONU A/56/10, § 77, 

sub

, art. 6.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

468

их официальное признание итальянским законом произошло много позже их 
создания. Например, по мнению Кассационного суда Турина, 

«признание законности партизан со стороны суверенного государства носит чисто деклара-

тивный характер. Оно содержит явную ссылку на имевшие место ранее действия, необходи-

мость в которых возникла в связи с нуждами страны в опасности и которые затрагивали всех 

 граждан»

1

.

В афганском конфликте, в котором США противостояло правительство движения 

«Талибан» (2001 г.), члены группы «Аль-Каида», сражавшиеся на стороне комбатантов 
правительства талибов, должны были в случае взятия в плен пользоваться статусом воен-
нопленного, поскольку они находились на службе стороны в конфликте. Однако США им 
в таком статусе отказывали по ряду не вполне ясных причин. Они утверждали, что с одной 
стороны, члены «Аль-Каиды» не носили постоянного отличительного знака, видимого 
издали, не носили открыто оружия, не имели системы военного командования и не соблю-
дали законов и обычаев войны и, с другой стороны, «они не являются государством — 
участником Женевских конвенций» 

2

. Возможно, члены «Аль-Каиды» и не удовлетворяли 

всем условиям, предъявляемым движениям сопротивления (см. выше), зато не вызывает 
сомнения тот факт, что они сражались на стороне талибов, то есть в интересах фактиче-
ских властей государства — участника Женевских конвенций.

В соответствии с израильским законом 5762–2002 об интернировании «неза-

конных комбатантов» к этой категории относятся лица, которые сражаются про-
тив Израиля или входят в состав сил, ведущих борьбу с Израилем, но не отвечают 
изложенным в ст. 4 Женевской конвенции III условиям, которые следует выпол-
нять, чтобы получить статус военнопленного 

3

. В случае захвата эти лица прирав-

ниваются к гражданским лицам и на них распространяется действие Женевской 
конвенции IV 

4

.

Условие принадлежности комбатантов к одной из воюющих сторон выпол-

няется тогда, когда плененные комбатанты не принадлежат к иностранным 
регулярным войскам, но фактически действуют в интересах третьего государ-
ства. Так, МТБЮ заключил, что подобные силы следует считать принадлежа-
щими этому государству: принадлежность таких сил иностранному государ-
ству зависит от степени, в какой данное государство может контролировать 
эти силы (см. выше, п. 1.111 и сл.). На этой основе сербско-боснийские силы 
и боснийско-хорватские силы, сражавшиеся в Боснии и Герцеговине, рассма-
тривались, соответственно, как принадлежавшие Федеративной Республике 
Югославия и Хорватии, но Международный суд не пошел по этому пути 
(см. выше, п. 1.112).

1 

App. Turin, 5 Jan. 1948, 

Baffi

  co  v.  Calleri

, 

A. D.

, 1948, p. 426; см. также: Cuneo, 1

st

 Instance, 14 Jan. 1950, 

ILR

, 

17, 351.

2 

Communiqué de la Maison Blanche, 7 février 2002, www.uspolicy.be/issues/terrorism/bushguan.020702.htm; 

см. также: Conférence de presse du porte-parole de la Maison Blanche, R. Boucher, 8 févr. 2002, www.state.gov/r/pa/prs/
dpb/2002/7918.htm

3 

Цит. по: Isr. Supr. Crt., 

X v/Israel

, 11 June 2008, § 11, IM, 2008, p. 773.

4 

Ibid

., § 12, p. 775.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

469

То же самое говорилось об индонезийском ополчении, которое сражалось в Восточном 

Тиморе в 1999 г., а это означает, что в случае взятия в плен его участники должны были 
пользоваться статусом военнопленного 

1

. Однако Австралия не разделяла эту точку 

 зрения 

2

.

Тем не менее на практике не всегда легко определить, выполняет ли то или иное 

движение государственную функцию на самом деле или является не более чем воору-
женной бандой, преследующей число личные цели. Истинная цель движения должна, 
конечно, позволить отличить движение сопротивления от вооруженной банды.

2.294.   

К формальным условиям относятся следующие:

наличие во главе лица, ответственного за своих подчиненных;

—

определенный и явственно видимый издали отличительный знак;

—

открытое ношение оружия;

—

соблюдение законов и обычаев войны 

—

3

.

При несоблюдении этих условий комбатанты считаются бойцами «нерегуляр-

ных вооруженных формирований» 

4

 (см. также выше, п. 2.293, пример комбатан-

тов «Аль-Каиды»).

Однако с развитием национально-освободительных войн и партизанского 

движения второе и третье условия оказались полностью нереалистичными: мож-
но ли представить, что участник движения сопротивления или партизанского 
отряда, основная тактика которых состоит в растворении среди мирного насе-
ления, согласится 

постоянно

 и открыто демонстрировать явные доказательства 

своей принадлежности?

После Второй мировой войны один итальянский суд отклонил гражданский 

иск против партизан о возмещении ущерба. Эти партизаны совершили нападение 
на немецкие войска, нарушив правила, которые должны соблюдаться участни-
ками движения сопротивления. Признав, что эти люди не были регулярными 
комбатантами по смыслу Гаагского положения, суд оправдал нарушение тем, 
что соблюдать соответствующую норму было нельзя при существовавших в тот 
момент обстоятельствах:

«…невозможно было вести военные действия в качестве организованной силы, имеющей во главе 

ответственное лицо, обеспечить наличие форменной одежды и отличительного знака, ясно раз-

личимого издалека, а также открытое ношение оружия, как этого требуют законы войны» 

5

.

1 

Levrat, B., « Le droit international humanitaire au Timor oriental: entre théorie et pratique », 

RICR

, 2001, p. 94.

2 

Kelly, M. J. 

et al.

, 

loc. cit.,

 p. 121.

3 

Об обязанности уважать взятых в плен комбатантов, которые отвечают всем четырем условиям, см.: 

Nuremberg, U. S. Mil. Trib., 10 Apr. 1948, 

Ohlendorf et al.,

A. D.

, 1948, 662; 

Von Lewinski, re cit.

, 

A. D.

, 1949, 514–516.

4 

Rome, Mil. Trib., 20 July 1948, 

Kappler

, 

A. D.

, 1948, 471 ss. Более свежие примеры, основанные, правда, на несколь-

ко надуманной аргументации, см.: U. S. Dist. Crt., S. D., N. Y., 6 July 1988, 

Buck, Shakur

, 

ILR

, 88, p. 49; U. S. Crt. of App., Dist. 

of Col. Cir., 29 Jan. 1991, 

Yunis, ibid

., pp. 187–188.

5 

Rome, 1

st

 Instance, 9 June 1950, 

Lidonici v. Bentivegna

, 

A. D.

, 1950, 352; ср. также: Cass. it., 9 July 1957, 

Sansolini 

et al. v. Bentivegna et al

., 

ILR

, 24, p. 988.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

470

Что касается четвертого условия, оно носит дискриминационный характер 

по отношению к участникам движений сопротивления, которые пользуются ста-
тусом военнопленного только при соблюдении законов и обычаев войны, а лица 
из состава регулярных вооруженных сил получают данный статус вне зависимо-
сти от того, соблюдают они или нарушают эти законы и обычаи. Правда, в случае 
нарушений военнослужащие могут за это преследоваться по закону, но в качестве 
военнопленных они пользуются особыми гарантиями, иногда б

о

льшими, чем 

интернированные гражданские лица на оккупированной территории (ср., напри-
мер, Женевские конвенции: III, ст. 101, и IV, ст. 75).

2.295.   

Именно это правовое положение, невыполнимое и по существу 

несправедливое, следовало изменить, что и стало одной из основных целей 
Дипломатической конференции 1974–1977 гг. в Женеве, а также одним из глав-
нейших предметов разногласий, которые на ней выявились. Едва ли не самая 
большая трудность на этом пути заключалась в том, что смягчение условий 
предоставления статуса военнопленного участникам движений сопротивления 
не должно было создать ситуацию, угрожавшую безопасности гражданского 
населения. Полный отказ от условия «различать» комбатанта среди гражданского 
населения означал бы полное устранение внешних различий между ними, а зна-
чит, и опасность (еще б

о

льшую, чем раньше) нанесения ущерба гражданскому 

населению в результате этого смешения. Решение, принятое в конечном счете, 
представляло собой хрупкий — и иногда сложно реализуемый — компромисс 
между военными задачами партизанской войны и гуманитарными требованиями 
предоставлять защиту некомбатантам.

С этой целью в ст. 43 и 44 Дополнительного протокола I была по-новому 

сформулирована норма, касающаяся предоставления статуса военнопленного. 
Внесенные изменения затрагивали три аспекта:

устранение неблагоприятного различия между участниками движений сопро-

—

тивления и личным составом регулярных вооруженных сил (а);

уменьшение различия между комбатантами и гражданскими лицами в неко-

—

торых конфликтах (b);

определение санкции за несоблюдение требования к комбатантам отличать 

—

себя от гражданского населения (с).

а)

   Устранение неблагоприятного различия между участниками движений 

сопротивления и личным составом регулярных вооруженных сил 

2.296.   

Дипломатическая конференция в Женеве (1974–1977 гг.) положила 

конец несправедливому различию, основанному на критерии соблюдения зако-
нов и обычаев войны, который существует между регулярными вооруженными 
силами и участниками движений сопротивления (см. выше, п. 2.294). Отныне 
считается, что вооруженные силы стороны, участвующей в конфликте, состоят 
из «всех организованных вооруженных сил, групп и подразделений», находящих-

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

471

ся под ответственным командованием. Еще нужно, чтобы эти силы подчинялись 
«внутренней дисциплинарной системе, которая, среди прочего, обеспечивает 
соблюдение норм международного права, применяемых в период вооруженных 
конфликтов» (Дополнительный протокол I, ст. 43, п. 1).

Именно лица из состава таким образом определенных вооруженных сил ква-

лифицируются как комбатанты.

Иными словами, предоставление статуса военнопленного взятым в плен 

участникам движений сопротивления более не подчинено условию соблюдения 
ими законов и обычаев войны. Так же, как в случае регулярных вооруженных 
сил государства, достаточно того, что формирование, к которому они принад-
лежат, вменяет им в обязанность соблюдение права вооруженных конфликтов. 
Нарушение этой обязанности в индивидуальном порядке, то есть несоблюдение 
этого права комбатантом, не мешает последнему получить статус военнопленного 
в случае его взятия в плен (за исключением случая невыполнения новых условий, 
касающихся различимости, речь о которых пойдет ниже) (Дополнительный про-
токол I, ст. 44, п. 2).

b)

   Уменьшение различия между комбатантами и гражданскими лицами 

в некоторых конфликтах 

2.297.   

Различие между комбатантом и гражданским лицом остается одним 

из основных условий предоставления статуса военнопленного взятому в плен 
комбатанту, но изложение этой нормы в ст. 44, п. 3, не может, к сожалению, послу-
жить образцом ясности. В связи с этим возникают два вопроса:

Какие ситуации подпадают под действие ст. 44, п. 3? (1) 

—

Начиная с какого момента комбатант должен отличать себя от гражданского 

—

населения? (2) 

1)  Ситуации, подпадающие под действие ст. 44, п. 3 

2.298.   

В первой фразе ст. 44, п. 3, говорится, что комбатанты обязаны «отличать 

себя от гражданского населения в то время, когда они участвуют в нападении или 
в военной операции…». Эта норма считается обычной (Обычное МГП,  норма 86).

Иными словами, там, где ст. 4А, п. 2, Женевской конвенции III косвенно обя-

зывала участника движения сопротивления постоянно отличать себя от граж-
данского населения, теперь устанавливается, что эта обязанность ограничивается 
случаями участия «в нападении или военной операции». Пока все ясно и нор-
мально.

А вот дальше, уже со второй фразы, начинаются неясности. По-видимому, 

вторая фраза призвана определить ситуацию, отличающуюся от описанной в пер-
вой: «

Однако

 в связи с тем что… бывают 

такие

 ситуации» (

курсив автора

), когда 

комбатант не может отличить себя от гражданского населения, он сохраняет право 
на получение статуса военнопленного в случае, если «открыто носит свое оружие…