Файл: principy_prava_vooruzhennyh_konfliktov_2011.pdf

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

477

в плену державой (в соответствии со ст. 85 Женевской конвенции III, см. выше, 
п. 2.283) за то, что он не отличал себя от гражданского населения, не выполнив 
обязанность, сформулированную в первой фразе п. 33 ст. 44 

1

, если, конечно, 

это рассматривается как преступление в уголовном законодательстве держащей 
в плену державы.

Зато в случае конфликта, определение которого дается во второй фразе 

п. 3 ст. 44, из самой формулировки положения следует, что взятое в плен лицо, 
к какой бы воюющей стороне оно ни принадлежало, освобождается в данном слу-
чае от уголовной ответственности, если не складывается иная ситуация в связи 
с нормами, относящимися к шпионажу.

3)   Взятие в плен во время военного столкновения или предшествовавшего 

ему развертывания в боевые порядки 

2.308.   

Речь идет о классическом примере: комбатант захвачен в плен про-

тивной стороной в то время, когда он участвовал в военном столкновении или 
предшествующем ему развертывании в боевые порядки, не отличая себя от граж-
данского населения. Правовое положение этого комбатанта будет разным в зави-
симости от того, идет ли речь о классическом международном вооруженном 
конфликте (i) или о конфликте, предусмотренном во второй фразе п. 3 ст. 44 (ii).

i

)  классический международный вооруженный конфликт 

2.309.   

Комбатант, взятый в плен в то время, когда он не отличал себя от граж-

данского населения, может, на первый взгляд, находиться в одной из следующих 
ситуаций:

предоставление статуса военнопленного в соответствии со ст. 44, п. 1–2, при 

—

условии, что его привлекут к уголовной ответственности в соответствии 
с законодательством держащей в плену державы;

непредоставление статуса военнопленного, как это предусмотрено для шпио-

—

нов (ст. 46, п. 1);

непредоставление статуса военнопленного, но обращение со взятым в плен 

—

комбатантом как с военнопленным согласно ст. 44, п. 4.

Ст. 44 не уточняет, какой из этих трех статусов будет применен, однако, 

по всей видимости, второй статус следует отбросить, если взятый в плен комба-
тант конкретно не занимался — in casu — шпионской деятельностью.

Похоже, что и третий статус не может быть принят, так как он явным образом 

предусмотрен только для конфликтов, оговоренных во второй фразе п. 3 ст. 44, 
а данный случай вписывается в рамки других международных вооруженных 
конфликтов.

1 

Protocole, commentaire

, p. 535, § 1696.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

478

Таким образом, остается, на наш взгляд, первый статус. Комбатант, взятый 

в плен в то время, кода он участвовал в военном столкновении, не отличая себя 
от гражданского населения, имеет право на статус военнопленного, но может 
быть привлечен к уголовной ответственности за совершение всех или части сле-
дующих действий:

невыполнение обязанности отличать себя от гражданского населения;

—

вероломство;

—

акты войны, имеющие в связи с этим место.

—

2.310.   

По поводу этих трех оснований для проведения следствия следует сде-

лать три замечания.

Невыполнение обязанности отличать себя от гражданского населения — это 

1° 

единственный пункт обвинения против комбатанта, взятого в плен во время 
военного столкновения, если он лично не совершил никаких враждебных дей-
ствий. В этих условиях его невозможно обвинить ни в посягательстве на иму-
щество, ни в покушении на лиц, так что в вину ему может быть вменено только 
нарушение обязанности находиться «на виду».

Поскольку это нарушение не квалифицируется как «серьезное нарушение» 
Женевскими конвенциями и Дополнительным протоколом I и не относится 
к разряду военных преступлений в соответствии с обычными нормами пра-
ва вооруженных конфликтов, то основанием для возбуждения уголовного 
дела держащей в плену державой (в соответствии со ст. 85 Женевской кон-
венции III 1949 г.) 

1

 оно способно послужить только в том случае, если оно 

составляет преступление по уголовному законодательству данного государ-
ства. Конечно, происходить это будет редко. Зато, если комбатант вооружен, 
его можно будет привлечь к ответственности за незаконное ношение оружия, 
а такое преступление оговорено в законодательстве большинства стран мира.

Если комбатант, будучи в гражданской одежде, совершил акты войны, его 

2° 

поведение может быть приравнено к вероломству в соответствии со ст. 37, 
п. 1, Дополнительного протокола I (см. выше, п. 2.253 и сл.), но такой тип 
вероломства не рассматривается как серьезное нарушение ст. 85, п. 3, f, 
Дополнительного протокола I.

Таким образом, эти действия наказуемы держащей в плену державой, только 
если они считаются преступными согласно ее собственному законодательству. 
Например, бельгийский закон от 16 июня 1993 г. о пресечении серьезных нару-
шений Женевских конвенций 1949 г. и Дополнительных протоколов 1977 г. 
признает преступлением по бельгийскому законодательству лишь вероломное 
использование «предоставляющих защиту эмблем, признанных Конвенциями 
и Протоколами», и хранит молчание по поводу других актов вероломства 

2

. 

1 

Protocole, commentaire

, p. 535, § 1696.

2 

Art. 1, § 16, 

M. B

., 5 août 1993.

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

479

Напротив, подобные действия могут подпасть под юрисдикцию очень общего 
закона, такого, например, как канадский закон от 16 сентября 1987 г., который 
считает правонарушением и относит к военным преступлениям 

«действие или упущение, совершенное во время международного вооруженного конфликта, 

независимо от того, являлись ли они нарушением права, действовавшего в момент нарушения, 

и составлявшие в этот момент и в этом месте 

нарушение международного обычного и договорного 

права, применяемого к таким конфликтам

» (ст. 1.96) 

1

 (

курсив автора

).

Даже если такого рода вероломство не рассматривается как таковое уголов-

3° 

ным законодательством держащей в плену державы, акты насилия, совершен-
ные по этому случаю (посягательства на лиц и имущество), все равно больше 
не оправдываются состоянием войны и снова становятся уголовными пре-
ступлениями, наказуемыми обычным уголовным законодательством любого 
государства.

2.311.   

Необходимо все же отметить, что в связи со ст. 43, п. 2, возникает опре-

деленная трудность: если взятое в плен лицо является комбатантом по смыслу 
ст. 43, п. 1, оно наделено правом участвовать в военных действиях согласно тому, 
что предусмотрено ст. 43, п. 2. Отсюда следует, что дозволенные акты войны, 
совершенные этим лицом в качестве комбатанта, остаются законными, и только 
тот факт, что совершены они комбатантом, который не отличал себя от граждан-
ского населения (что является вероломством), — незаконен и может послужить 
основанием для привлечения к уголовной ответственности. Но так как веролом-
ство, по всей видимости, во многих государствах не считается преступлением, 
совершающий его комбатант имеет реальные шансы быть освобожденным 
от уголовной ответственности.

Может быть, этот курьезный вывод, вытекающий из определения «комба-

тант», и не соответствует намерениям авторов данного определения — в про-
тивном случае им следовало бы выражаться с большей ясностью, поскольку это 
решительным образом меняет устоявшуюся практику.

Классическое право вооруженных конфликтов действительно позволяет дер-

жащей в плену державе подвергать судебному преследованию комбатантов, при-
нимавших участие в военных действиях, будучи в гражданской одежде (случай 
вероломства) 

2

, и не проводит четкого различия между фактом ношения граж-

данской одежды и враждебными действиями, совершенными в такой одежде, — 
подобное поведение пресекается в своей совокупности 

3

.

Нам кажется, что если бы целью ст. 43, п. 2, в сочетании с первой фразой 

п. 3 ст. 44, было изменение такой практики, об этом было бы сказано, аналогично 

1 

D.J.I.

, 1988, vol. 7, p. 476.

2 

Так, ст. 101 Кодекса Френсиса Либера (1863 г.) (см. выше, п. 2.3 и ниже, п. 4.38) гласит, что «обычное право 

войны позволяет применять даже высшую меру наказания за скрытые или вероломные действия с целью причине-
ния ущерба неприятелю…» (англ. текст см.: Schindler et Toman, 

op. cit

., 1994, p. 16).

3 

Ср. для партизан: Hamburg, Brit, Mil. Crt., 19 déc. 1949, 

von Levinski (alias von Manstein)

, 

A. D.

, 16, p. 516; 

Nuremberg, U. S. Mil. Trib., 

List et al (Hostages Trial)

, 

A. D.

, 15, p. 640.

ОСНОВНЫЕ «СОДЕРЖАТЕЛЬНЫЕ» НОРМЫ

480

тому, что следует в некоторой степени из ситуации, предусмотренной второй 
фразой п. 3 ст. 44 (см. ниже). Поскольку этого сделано не было, мы заключаем, что 
такое поведение продолжает регулироваться классическим правом и что любое 
лицо, взятое в плен и уличенное в вероломстве, может быть привлечено к уголов-
ной ответственности за враждебные действия, совершенные по этому случаю.

ii

)   Международный вооруженный конфликт, предусмотренный 

во второй фразе п. 3 ст. 44 

2.312.   

Если в данной ситуации комбатант не отличает себя от гражданского 

населения в момент участия в военном столкновении или предшествующего 
ему развертывания в боевые порядки, он «теряет свое право считаться военно-
пленным». Однако пока он соответствует определению «комбатанта», предусмо-
тренному в ст. 43 (см. выше, п. 2.295), он продолжает пользоваться «защитой», 
предоставляемой военнопленному (ст. 44, п. 4). Иными словами, против этого 
комбатанта может быть возбуждено уголовное дело за участие в военных дей-
ствиях с нарушением норм, относящихся к «нахождению на виду», которые 
предусмотрены ст. 44, п. 3, но он пользуется гарантиями, предоставляемыми 
военнопленным Женевской конвенцией III и Дополнительным протоколом I 
в случае судебного преследования.

Право на эти гарантии он теряет, только если не отвечает условиям рас-

познаваемости статуса комбатанта, сформулированным в ст. 43. Он, естественно, 
сохранит право на признанные гарантии, предоставляемые гражданским лицам, 
в том числе на те, которые применяются к ним в случае привлечения к уголовной 
ответственности (Женевская конвенция IV, ст. 64 и сл.; Дополнительный прото-
кол I, ст. 75).

Отметим, что, поскольку ст. 43 и 44 применяются ко 

всем

 комбатантам, они, 

похоже, изменяют сферу действия ст. 4 Женевской конвенции III: лицо из соста-
ва регулярных вооруженных сил, взятое в плен во время операции, когда оно 
не отличало себя от гражданского населения, теряет право на статус военноплен-
ного, как и участник движения сопротивления, взятый в плен в аналогичных 
условиях и соответствующий нормам ст. 43. И тот, и другой будут иметь право 
только на 

обращение

 с ними как с военнопленными, а согласно ст. 4 Женевской 

конвенции III комбатант, входящий в состав регулярных вооруженных сил, при 
всех обстоятельствах имеет право на статус военнопленного (за исключением 
случая шпионажа, см. ниже, п. 2.328 и сл.), и только участник движения сопро-
тивления, взятый в плен в гражданской одежде, теряет этот статус. Однако 
такое толкование неприемлемо в случае конфликта, подпадающего под действие 
Дополнительного протокола I, в силу п. 6 ст. 44, согласно которому сохраняется 
право на статус военнопленного за любым лицом, отвечающим условиям ст. 4.

2.313.   

И все же, при равенстве всех условий, пп. 4 и 6 ст. 44 приводят 

к определенному различию в обращении с членами личного состава регулярных 
вооруженных сил, с одной стороны, и партизанами или участниками движе-

НОРМЫ ОБРАЩЕНИЯ С ЛИЦАМИ, НАХОДЯЩИМИСЯ ВО ВЛАСТИ НЕПРИЯТЕЛЯ

481

ния сопротивления, — с другой, при совершении одного и того же нарушения 
(участие в военном столкновении с нарушением обязанности отличать себя 
от гражданского населения). Первые сохраняют статус военнопленного (ст. 44, 
п. 6), а вторые имеют право только на обращение с ними как с военнопленными 
(ст. 44, п. 4).

На практике это различие носит теоретический характер и не должно в прин-

ципе приводить к сильно различающимся правовым последствиям: и имеющие 
право на статус военнопленного, и имеющие право на обращение с ними как 
с военнопленными могут быть равно привлечены к уголовной ответственности 
держащей в плену державой за совершение актов вероломства и (или) за участие 
в военных действиях без соблюдения соответствующих условий, как мы это уже 
подчеркивали выше.

4)  Взятие в плен после военного столкновения 

2.314.   

В рассматриваемом здесь случае комбатант не отличал себя от граждан-

ского населения во время военного столкновения, а в плен был взят после него. 
Такая ситуация предусмотрена ст. 44, п. 5, где не проводится различие между 
классическими международными вооруженными конфликтами и теми, которых 
касается вторая фраза п. 3 ст. 44.

Ст. 44, п. 5, гласит, что комбатант, который попадает под власть противной 

стороны post

factum, а не in flagrante delicto (на месте преступления — 

лат

.) 

сохраняет «право считаться комбатантом и военнопленным».

В докладе Третьего комитета на Дипломатической конференции в 1976 г. гово-

рится по этому поводу, что п. 5 ст. 44 содержит «важное нововведение»:

«комбатант, который попадает во власть противной стороны, когда он не участвует в нападении 

или в военной операции, являющейся подготовкой к нападению, не теряет своего права считаться 

комбатантом и военнопленным 

независимо от того, нарушил ли он ранее норму, предусмотрен-

ную во второй фразе п. 3

» 

1

 (

курсив автора

).

Тем не менее эта фраза не исключает возможности привлечения комбатанта, 

получившего статус военнопленного, к уголовной ответственности на основании 
ст. 85 Женевской конвенции III за то, что он не отличал себя от гражданского 
населения, или за другое нарушение права вооруженных конфликтов.

Можно ли отсюда заключить, что вероятно также судебное преследование 

за дозволенные акты войны, совершенные комбатантом, не отличавшим себя 
от гражданского населения? На 4-й сессии Дипломатической конференции 
в 1977 г. представитель Норвегии сделал следующее замечание, не встретившее 
возражений:

«Санкции применяются к комбатантам, которые нарушают положения второй фразы 

п. 3 и взяты в плен in flagrante delicto. Это означает, что данные комбатанты могут быть привле-

1 

Actes

CDDH

, XV, p. 420.