Файл: 11774_c5658b0314aff0948adc676539f1adbc.pdf

304

Глава 8. Доказательства и доказывание: А. Доказательства

исключение недопустимых доказательств означает невозмож-
ность основывать на них свои выводы по делу, указывать эти
доказательства как основания решения, ссылаться на них в об-
винительном заключении.

Пленум Верховного Суда РФ разъяснил, что решая вопрос о

том, является ли доказательство по уголовному делу недопусти-
мым по основаниям, указанным в п. 3 ч. 2 ст. 75 УПК, суд дол-
жен в каждом случае выяснить, в чем конкретно выразилось
допущенное нарушение.

В силу ч. 7 ст. 235 УПК при рассмотрении уголовного дела

по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рас-
смотреть вопрос о признании исключенного доказательства до-
пустимым

1

.

Практика судов создала прецеденты исключения недопусти-

мых доказательств

2

.

Например, были признаны недопустимыми доказательствами

. протокол изъятия и осмотра одежды потерпевшей, поскольку эти

 действия совершены не уполномоченным на эти действия лицом и

 совершены до возбуждения уголовного дела. Соответственно недо-
 пустимым было признано и заключение эксперта о происхождении

' пятен на этой одежде

3

.

Признан не имеющим доказательственной силы протокол до-

i проса обвиняемого в случае вынужденного отказа его от защитника

 ввиду отсутствия средств на оплату адвоката или неявки адвоката.

 Исключен из доказательств протокол осмотра места происшест-

 вия, в котором не участвовал защитник, так как ему

 была пре-

 доставлена возможность встретиться с подзащитным, заключенным

под стражу до начала следственного действия

4

.

 Не имеют доказательственной силы данные подсудимым на

 предварительном следствии показания, если он допрашивался в ка-

честве свидетеля с предупреждением об уголовной ответственно-
сти.

 См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 5 марта

2004 г. № 1 «О применении судами норм Уголовно-процессуального

кодекса Российской Федерации».

 См.:

 Григорьева Н.

 Исключение из разбирательства дела недопус-

тимых доказательств // Российская юстиция. 1995. № 11. С. 5—7; Рос-

сийская юстиция. 1995. № 6. С.

 Российская юстиция. 1995. № 9.

С. 6.

 См.: Российская юстиция. 1995. № 6. С. 7.

 См.: Российская юстиция. 1997. № 9. С. 44.

§ 6. Допустимость доказательств

305

Недопустимо использовать в качестве доказательства оружие, ес-

ли факт изъятия этого оружия не зафиксирован в протоколе осмотра,

обыска, или если осмотр, обыск проведен следователем, не включен-

ным в следственную группу по расследованию данного дела.

Доказательства по делу о нарушении правил дорожного движе-

ния (протокол осмотра места происшествия, схема ДТП), состав-

ленные с нарушением уголовно-процессуального закона, повлекли

отмену

Не могут быть признаны допустимыми по делу доказательствами

протоколы следственных действий, если следственные действия и
их

 в протоколе произведены с нарушением уголовно-

процессуального закона (например, нет подписи обвиняемого на
протокола осмотра, следственного эксперимента: свидетель не был
предупрежден о его

 не давать показание в соответствии с ч. 3

или ч. 4 ст. 56 УПК

2

.

Не имеют доказательственной силы заключение эксперта, полу-

ченное с нарушением прав обвиняемого при назначении экспертизы

3

.

Суд обязан исследовать доводы участников судебного разби-

рательства о признании тех или иных доказательств не имею-
щими юридической силы, а при возникновении сомнений в
допустимости или достоверности этих доказательств отвергнуть
их в соответствии с требованием ч. 3 ст. 49 и ч. 2 ст. 50 Консти-
туции РФ

4

.

В теории и практике судопроизводства встает вопрос об

«асимметрии» при решении вопроса о допустимости доказа-

тельств. Речь идет о праве стороны защиты ссылаться на важ-
ное для защиты доказательство, которое может быть признано
недопустимым, ввиду допущенных нарушений закона при его

собирании стороной обвинения (например, допущено наруше-
ние процедуры опознания, но в протоколе записан категориче-
ский ответ потерпевшей о том, что среди предъявленных ей

лиц нет человека, нападавшего на нее)

5

.

 РФ. 2005. № 2. С. 25.

 БВС РФ. 2003. № 12. С. 20.

 См.:

 Сильное М. А.

 Вопросы обеспечения допустимости доказа-

тельств в уголовном процессе (досудебные стадии). М., 2001.

 См. определение Конституционного Суда РФ от

 февраля 2003 г.

№ 82-0 об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Магденко

на нарушение его конституционных прав ст. 75 УПК РФ (СПС Кон-

 См. об этом:

 Кипнис Н. М.

 Оценка асимметрии правил о допусти-

мости доказательств // Доказывание в уголовном процессе: традиции

и современность. С. 173—196.

306

Глава 8. Доказательства и доказывание: А. Доказательства

§ 7. Использование в доказывании результатов

оперативно-розыскной деятельности

Результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД)

 — све-

дения, полученные в соответствии с Федеральным законом «Об

 деятельности», о признаках подготавли-

ваемого, совершаемого или совершенного преступления, лицах,
подготавливающих, совершающих или совершивших преступ-

ления и скрывшихся от органов дознания, следствия, суда.

Согласно названному Закону результаты ОРД могут быть

представлены в орган дознания, следователю и в суд, а также
использоваться в доказывании по уголовным делам в соответст-
вии с положением УПК, регламентирующим собирание, про-
верку и оценку доказательств (ст. И)

1

.

Из этого следует, что сведения,

 в ходе опера-

тивно-розыскных мероприятий (ОРМ), сообщенные лицам, ве-
дущим расследование по делу, могут быть использованы в ка-
честве доказательств, если они сообщены (переданы) лицу, ве-
дущему расследование с указанием таких данных о лице,
способе и времени получения определенных сведений в ходе

ОРМ, которые дают возможность проверить эти сведения пу-

тем проведения соответствующих следственных и иных процес-
суальных действий (например, путем допроса лица, указанного
в оперативно-розыскных материалах), проверки наличия разре-
шения суда на прослушивание телефонных переговоров с со-
блюдением периода времени, на которое такое прослушивание
было разрешено, проведение экспертизы представленной запи-
си телефонных переговоров для установления лиц, чьи теле-
фонные разговоры прослушивались (например, заключение
фонографической экспертизы).

Такие ОРМ, как оперативный эксперимент, проверочная за-

купка, контролируемая поставка направлены на выявление,
пресечение и раскрытие преступления (дача и получение взят-
ки, приобретение или продажа оружия, наркотических средств).

Для того чтобы обстоятельства, установленные в ходе этих

ОРМ, были использованы в качестве доказательств по

 Здесь имеется неточность в формулировании правила использо-

вания результатов ОРД в доказывании, поскольку правила УПК не

регламентируют ОРД.

§ 7. Использование в доказывании результатов ОРД

307

ному делу, «необходимо, чтобы предоставляемый Законом «Об
оперативно-розыскной деятельности» уровень гарантий прав

личности был

 меньше, чем уровень гарантий, предоставляе-

мый Уголовно-процессуальным кодексом. К законности же са-
мой оперативно-розыскной деятельности не могут предъяв-
ляться меньшие требования, чем к законности деятельности
процессуальной»

1

. Поэтому, там где речь идет о получении объ-

яснений от лица, фактически подозреваемого в преступлении,
или об ограничении свободы его передвижения, ему должны

быть разъяснены и обеспечены права, вытекающие из непо-
средственного действия норм Конституции РФ, обеспечиваю-
щие предоставление квалифицированной юридической помо-
щи (ст. 48) и право не свидетельствовать против себя самого
(ч. 1 ст. 51).

Ограничение права на тайну телефонных переговоров, поч-

товых, телеграфных и иных сообщений при проведении ОРМ,
как и в уголовно-процессуальной деятельности, допускается
только на основании судебного решения (ст. 23 Конститу-
ции РФ)

2

.

Никакие сведения не могут быть рассмотрены в качестве до-

казательств, если они получены путем провокации со стороны
сотрудников оперативных служб. Это отражено в решении Ев-
ропейского Суда по правам человека по делу Ваньян против
Российской Федерации.

Суд признал, что в деле

 осужденного по ст. 28 УК,

имело место нарушение п. 1 ст. 6 Европейской конвенции о защите

прав человека и основных свобод.

Суд установил, что некто О., выполняя инструкции милиции,

согласился принять участие в «проверочной закупке» наркотиков,

чтобы выяснить причастность лица (впоследствии осужденного) к

обороту наркотических средств. В деле не было никаких доказа-

тельств

 что до действий О. у милиции были основания подоз-

ревать это лицо в распространении наркотиков. Поэтому Суд при-

шел к выводу, что милиция спровоцировала приобретение осуж-

 Лазарева В. А.

 Проблемы доказывания в современном уголовном

процессе России. С. 170.

 См. об этом постановление Конституционного Суда РФ от

27 июня 2000 г. №

 определение Конституционного Суда РФ от

20 декабря 2005 г. № 473-0 об отказе в принятии к рассмотрению жа-

лобы гр-на Корчагина (СПС КонсультантПлюс).

308

Глава 8. Доказательства и доказывание: А. Доказательства

денным наркотиков по просьбе О. Обвинение в приобретении

 осужденным наркотиков для О., было основано, главным образом,
 на доказательствах, полученных в ходе милицейской операции, в

том числе на показаниях О. и сотрудников милиции. Европейский

Суд указал, что вмешательство со стороны милиции и использо-
вание полученных вследствие этого доказательств при рассмотре-
нии уголовного дела против заявителя (лица, обратившегося в
ропейский Суд по правам человека) непоправимо подрывали спра-
ведливость судебного разбирательства

1

.

Использование результатов ОРД практически необходимо

при расследовании наиболее тяжких преступлений — заказные

убийства, наркобизнес и др. ОРД по характеру и особенно-

стям мероприятий, ограниченности прав лиц, в отношении

которых такие мероприятия проводятся, отсутствию гарантии,

имеющейся для граждан в уголовно-процессуальной деятель-

ности, и т. п. может приводить к нарушению или ограниче-

нию прав граждан. «Поэтому нельзя допустить вытеснения,

подмены результатами оперативно-розыскной деятельности

легальных доказательств, некритического восприятия опера-

тивных данных и принятия на их основе процессуального ре-

шения»

2

.

Для использования результатов ОРД в доказывании необхо-

димо прежде всего проверить исполнение предусмотренных за-

коном и подзаконными актами правил проведения ОРМ. По-

рядок представления оперативными подразделениями органов,

осуществляющих ОРД, результатов ОРД дознавателю, органу

дознания, следователю, прокурору или в суд, регулируется Ин-

струкцией, утвержденной 17 апреля 2007 г. совместным прика-

зом федеральных органов, осуществляющих ОРД, и согласо-

ванной с Генеральной прокуратурой РФ

3

. В этой Инструкции

записано, что результаты ОРД должны «содержать сведения,

имеющие значение для установления обстоятельств, имеющих

значение для установления обстоятельств, подлежащих доказы-

ванию по уголовному делу, указания на источник получения

предполагаемых доказательств или предмета, который может

стать доказательством, а также данные, позволяющие прове-

 См.: Бюллетень Европейского Суда по правам человека. 2006.

№ 7 .

 Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской

Федерации / Под ред.

 А. Я. Сухарева.

 С. 173—176.

 См.: Российская газета. 2007. 16 мая.

§ 7. Использование в доказывании результатов ОРД

309

рить в условиях судопроизводства доказательства, сформиро-

ванные на их основе»

1

.

Поэтому для использования результатов ОРД в доказыва-

нии, как это следует из ст. 89 УПК, необходимо установить,

соблюдены ли установленные Федеральным законом «Об опе-

ративно-розыскной деятельности» правила проведения ОРМ.

Представление результатов ОРД органу дознания, следова-

телю или в суд осуществляется на основании постановления

руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, пре-

дусмотренном ведомственными нормативными актами. При

этом надо учитывать, что результаты негласных ОРМ могут

быть использованы в процессе доказывания только в том слу-

чае, если полученные сведения и надежность их источника мо-

гут быть подвергнуты гласной проверке.

Результаты ОРМ, представляемых для использования в дока-

зывании, должны содержать сведения, которые имеют значение

по делу, указание на источники этих сведений, а также иные

данные, позволяющие проверить эти сведения по правилам

УПК, т. е. допросить в качестве свидетеля лицо, располагающее

сведениями, осмотреть и подвергнуть экспертному исследова-

нию полученные в ходе ОРМ предметы, документы,

аудиозаписи, кинофотоматериалы и др.

Далее устанавливается, кем были обнаружены и представлены

предметы, которые могут стать доказательствами, или сообщены

сведения о лицах, которые могут быть вызваны для допроса в ка-

честве свидетелей. После приобщения предметов в качестве до-

казательств, допроса лиц в качестве свидетелей по правилам

УПК они становятся доказательствами по делу. Могут быть ис-

пользованы в качестве доказательств аудиозаписи телефонных

переговоров, видеозаписи или фотографии. Однако для этого

должно быть установлено, кем, когда, при каких обстоятельствах

эти материалы получены. С этой целью может быть допрошено

лицо, производившее эти записи или фотографирование

2

.

 Кореневский Ю. В., Токарева М. Е.

 Исследование результатов опе-

ративно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам.

М., 2000.

 См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Россий-

ской Федерации / Под ред.

 А. Я. Сухарева

 (комментарий к ст. 89

УПК), где, при описании значения материалов оперативно-розыскной

деятельности в доказывании указывается, что на их основе «формиру-

310

Глава 8. Доказательства и доказывание: А. Доказательства

§ 8. Классификация доказательств

Доказательства могут быть классифицированы, отнесены к

той или иной группе в зависимости от того, от кого получены
сведения, относятся ли полученные сведения к обстоятельст-
вам, составляющим главный факт доказывания, или к другим,
которые подтверждают или опровергают эти обстоятельства.

Каждое доказательство по этим признакам может быть отне-

сено к той или иной группе. Это означает, что, исследуя дока-
зательство, надо учитывать, получено ли оно из «первых рук»
или надо установить первоисточник сведений, какова связь со-
общаемого с тем, что надо установить, являются ли сведения
по своему характеру обвинительными или оправдательными.
Эти признаки лежат в основе классификации доказательств, но
не влияют на силу доказательства.

В науке и практике выработаны

 правила, с

учетом которых необходимо исследовать каждое доказательство
в той или иной классификационной группе, что способствует
обязательной проверке доказательств и его оценке.

Различают следующие классификационные группы доказа-

тельств.

Первоначальные и производные доказательства.

 Доказательст-

ва делятся на первоначальные и производные в зависимости от

ются доказательства». См. также:

 Доля Е. А.

 Использование в доказы-

вании результатов оперативно-розыскной деятельности. М., 1996. По-

зиция автора этой работы подверглась критике за то, что он представ-

ляет результаты оперативно-розыскной деятельности как «основу

формирования доказательств», в то время как фактически речь идет о

представлении документов, предметов, полученных в результате опе-

ративно-розыскных мероприятий для решения вопроса о приобщении

их к делу в качестве доказательств, или сообщении источника получе-

ния информации. Это не дает оснований расценивать оперативно-ро-

зыскную деятельность как «основу формирования доказательств», по-

скольку в ходе уголовно-процессуальной деятельности доказательства

не формируются, а собираются или представляются (см.:

 Ларин А. М.

Рецензия на книгу Е. А. Доля «Использование в доказывании резуль-

татов оперативно-розыскной деятельности» (М., 1996) // Государство

и право. 1997. № 7. С. 120—122). В самом деле, допрос свидетеля, вы-

явленного в ходе оперативно-розыскной деятельности, не отличается

от допроса свидетеля, названного обвиняемым. То же относится и к

порядку приобщения, проверки и оценки предметов в качестве веще-

ственных доказательств, обнаруженных самим следователем, что, од-

нако, не означает, что он «формирует» доказательство.

§ 8. Классификация доказательств

311

того, получают ли следователь, суд сведения из первоисточника
или из «вторых рук».

 Первоначальным

 доказательством будет,

например, показание

 об обстоятельствах,

которые он лично наблюдал. Показание свидетеля о событии,
которое он не наблюдал, но слышал о нем от другого лица,
бывшего очевидцем, будет доказательством

 производным,

 полу-

ченным из «вторых рук».

При получении сведений из «вторых рук» должно быть вы-

яснено, кто именно сообщил эти сведения, и это лицо должно
быть допрошено. Обычно очевидец происшествия сообщает о
нем полнее и точнее, чем лицо, сообщающее сведения

 со

 слов

другого лица.

Если свидетель не может указать, от кого им получены све-

дения, то эти показания свидетеля (потерпевшего) признаются

недопустимым доказательством. Такие показания называют по-
казаниями «по слухам».

Стремление использовать по возможности доказательства

первоначальные не означает, что производные не могут при-
вести к достоверным выводам, что это доказательства «второго
сорта». Категорический запрет использовать производные дока-
зательства может в ряде случаев лишить суд важных доказа-
тельств, полученных из «вторых рук», если из первоисточника
их получить невозможно (например, в случае смерти потерпев-
шего могут быть использованы в качестве доказательства пока-
зания лица, которому он перед смертью сообщил имя или при-
меты стрелявшего в него человека).

Обвинительные и оправдательные доказательства.

 Деление до-

казательств на обвинительные и оправдательные зависит от со-
держания полученных сведений. Доказательства совершения
преступления обвиняемым, его вины или обстоятельства, отяг-
чающие ответственность обвиняемого, являются

 обвинительны-

ми;

 а доказательства, которые опровергают обвинение, свиде-

тельствуют об отсутствии состава преступления, либо о непри-
частности обвиняемого к преступлению либо смягчают его
ответственность, —

 оправдательными.

Участник уголовного судопроизводства со стороны обвине-

ния (дознаватель, следователь, прокурор) обязаны собирать не
только обвинительные, но и оправдательные доказательства.
Такая их обязанность вытекает из сформулированного в законе
назначения уголовного судопроизводства (ст. 6 УПК) и предме-

312

Глава 8. Доказательства и доказывание: А. Доказательства

та доказывания (ст. 73 УПК), а также из требований, предъяв-
ляемых к приговорам (см. п. 3, 4 ч. 1 ст. 305, п. 2, 3 ст. 307
УПК). Одним из критических замечаний в адрес УПК РФ явля-
ется отсутствие в нем прямого указания (как это было в ст. 20
УПК РСФСР) на обязанность должностных лиц, ведущих доз-
нание, следствие и суд всесторонне, полно и объективно иссле-
довать дела, выявлять как уличающие, а также оправдывающие
обвиняемого, так и смягчающие и отягчающие его ответствен-
ность обстоятельства, т. е. иначе говоря, собирать и оценивать
как обвинительные так и оправдательные доказательства. Как
указывалось ранее, суду в состязательном процессе такого рода
обязанность вменена быть не может.

Что касается участников судопроизводства со стороны обви-

нения, необходимость всестороннего полного, объективного
исследования дела вытекает из самого назначения их деятельно-
сти. Как справедливо пишет проф. И. Михайловская, реализа-
ция функции обвинения и обвинительный уклон — вещи совер-
шенно разные.

 положительное установление ка-

кого-либо факта невозможно без исключения любых иных
вариантов события прошлого, то обязанность доказывания ви-
новности обвиняемого включает в себя и обязанность органа
расследования собирать и исследовать доказательства опровер-
гающие версию обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Обвинитель-
ный же уклон — это

 сведений, свидетельствую-

щих о невиновности либо о меньшей степени ответственности
обвиняемого. Другими словами, обвинительный уклон является
проявлением ненадлежащего выполнения функции обвине-

Прямые и косвенные доказательства.

 Деление доказательств

на прямые

2

 и

 основано на том, что одни из них со-

держат сведения об обстоятельствах, составляющих главный

факт в предмете доказывания, другие — о так называемых дока-
зательственных, «промежуточных», «вспомогательных» фактах.

 Михайловская И.

 Права личности — новый приоритет Уголовно-

процессуального кодекса Российской Федерации // Российская юсти-

ция. 2002. № 7.

 К «прямым» ряд авторов относят доказательства, указывающие на

любое из обстоятельств, входящих в предмет доказывания (ст. 73

УПК).

§ 8. Классификация доказательств

313

Прямые

 доказательства указывают на совершение лицом

преступления или исключают его причастность к нему. Показа-
ния обвиняемого, признающего свою вину и объясняющего, по
каким мотивам, когда, где и при каких обстоятельствах он со-
вершил преступление, являются прямым доказательством. Пря-
мым доказательством является показание свидетеля о том, как
обвиняемый наносил удары потерпевшему. При использовании
прямых доказательств задача следователя, суда состоит в уста-
новлении их достоверности (т. е. надо установить, говорит ли
обвиняемый, свидетель правду), так как значение сообщенных
сведений для установления предмета доказывания здесь одно-
значно. Никаких преимуществ в силе прямое доказательство не
имеет, поэтому недопустимо считать «главным» доказательст-
вом, «царицей» доказательств такое прямое доказательство, как
признание обвиняемым своей вины. Признание обвиняемым
своей вины в совершении преступления может быть положено
в основу обвинения лишь при подтверждении

 виновности

совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств
(ч. 2 ст. 77 УПК).

Косвенные

 доказательства содержат сведения о фактах, кото-

рые предшествовали, сопутствовали или следовали за устанав-

ливаемым событием и по совокупности которых можно сделать

вывод о том, имело ли место событие преступления, виновен
или не виновен обвиняемый. Так, при расследовании дела об
убийстве на основании косвенных доказательств (принадлеж-
ность обвиняемому ножа, которым совершено убийство, обна-
ружение на месте совершения преступления следов обуви обви-
няемого, установление неприязненных

 обвиняемо-

го и потерпевшего и других фактических данных) формируется
вывод следователя, суда о совершении обвиняемым данного
преступления. Очевидно, что путь установления обстоятельств
дела на основе косвенных доказательств более сложный, чем
при прямых доказательствах.

При доказывании с помощью косвенных доказательств на-

до, во-первых, установить, достоверны ли сведения, которые

стали известны следователю, суду (говорит ли свидетель правду
о наличии неприязненных отношений между обвиняемым и
потерпевшим, действительно ли нож, найденный на месте про-
исшествия, принадлежит обвиняемому и т. д.); во-вторых, оп-

ределить, связаны ли ставшие известными сведения с соверше-