Файл: История политических и правовых учений_под ред Лейста О.Э_2006.pdf

514 

История политических и правовых учений 

дил пример Петражицкий, то у нас не возникает представлений, 
что нищий вправе требовать какие-то деньги. Совершенно иное 
дело — правовые эмоции. Чувство долга (обязанности) сопровожда­
ется в них представлением о правомочиях других лиц, и наоборот. 

"Наше право есть не что иное, как закрепленный за нами, принад­

лежащий нам — как наше добро — долг другого лица". Правовые 
эмоции являются двусторонними, а возникающие из них правовые 
нормы носят атрибутивно-императивный (предоставительно-обя-
зывающий) характер. 

Теория Петражицкого безгранично расширяла понятие права. 

Он считал правовыми любые эмоциональные переживания, связан­
ные с представлениями о взаимных правах и обязанностях. Петра­
жицкий относил к правовым нормам правила различных игр, в том 
числе детских, правила вежливости, этикета и т. п. В его сочинени­
ях специально оговаривалось, что правовые нормы создаются не 
путем согласования эмоций участников общественных отношений, 
а каждым индивидом в отдельности: "Переживания, которые име­
ются в психике лишь одного индивида и не встречают признания со 
стороны других, не перестают быть правом". На этом основании 
Петражицкий допускал существование правовых отношений с нео­
душевленными предметами, животными и нереальными субъекта­
ми, такими, как Бог или дьявол. 

Приведенные высказывания вызвали резкую критику в отече­

ственной литературе. Юристы нередко обращали внимание на аб­
сурдность отдельных выражений Петражицкого, не замечая, что за 
ними стоит теоретическая проблема. Петражицкий стремился най­
ти универсальную формулу права, которая охватывала бы различ­
ные типы правопонимания, известные истории (включая договоры 
с Богом и дьяволом в правовых системах прошлого). Его концепция 
явилась одной из первых попыток, теоретически во многом незре­
лой, проследить формирование юридических норм в правосозна­
нии. 

Многочисленные правовые нормы, создаваемые индивидами, 

неизбежно вступают в противоречия друг с другом, указывал Пет­
ражицкий. На ранних этапах истории способом их обеспечения вы­
ступало самоуправство, т. е. защита нарушенного права самим ин­
дивидом или группой близких ему лиц. С развитием культуры пра­
вовая защита и репрессия упорядочиваются: возникает система 
фиксированных юридических норм в форме обычаев и законов, 
появляются учреждения общественной власти (суд, органы испол­
нения наказаний и т. п.). Монополизируя функции принуждения, 
государственная власть способствует "определенности права". 

Однако развитие обычаев и законодательства не вытесняет пол­

ностью индивидуальных правовых переживаний, утверждал Пет­
ражицкий. В современных государствах наряду с официально 

Гл. 24. Политические и правовые учения в Европе в начале XX в. 515 

признанным правом существует, по его мнению, множество систем 
интуитивного права, как, например, право зажиточных слоев, ме­
щанское право, крестьянское, пролетарское, право преступных орга­
низаций. Психологическая теория в этом отношении приближалась 
к идеям правового плюрализма, однако право социальных классов 
и групп в ней было истолковано индивидуалистически. "Интуитивных 
прав столько, сколько индивидов", — подчеркивал Петражицкий. 

Соотношение интуитивного и официального права, по теории 

Петражицкого, в каждой стране зависит от уровня развития куль­
туры, состояния народной психики. Россия является "царством ин­
туитивного права по преимуществу". В ее состав входят народы, 
стоящие на разных ступенях развития, с множеством национальных 
правовых систем и религий. К тому же, полагал ученый, россий­
ское законодательство находится в неудовлетворительном состоя­
нии, а его применение сплошь и рядом подменяется официальным 

действием интуитивно-правовых убеждений. Петражицкий рато­
вал за проведение в стране унификации позитивного права, созда­
ние полного свода российских законов. Передовое законодатель­
ство, по его словам, ускоряет развитие менее культурных слоев 
общества. 

Одновременно Петражицкий подчеркивал недопустимость воз­

ведения интуитивного права далее наиболее образованных соци­
альных классов в масштаб для оценки действующих законов. Ре­
формы законодательства, как он полагал, необходимо проводить на 
основе научных знаний. В связи с этим им выдвигался проект со­
здания особой научной дисциплины — политики права. С точки 
зрения Петражицкого, философия права распадается на две само­
стоятельные науки: теорию права и политику права. Теория права 

должна быть позитивной наукой, без каких-либо элементов идеа­
лизма и метафизики. Политика права как прикладная дисциплина 
призвана соединить знания о праве с общественным идеалом, т. е. 
представить научное решение проблемы, составлявшей содержа­
ние прежних естественно-правовых учений. 

Петражицкий не оставил подробных рекомендаций относитель­

но практического осуществления политики права. Свою задачу он 
видел в том, чтобы наметить отправные принципы новой юридиче­
ской науки, обосновать ее необходимость. Вполне ясно ему было 
одно: главенствующее положение в правовой политике государства 
должны занимать не принудительные меры, а механизмы воспи­
тательного и мотивационного воздействия на поведение людей. Лишь 
с помощью таких механизмов официальное право способно напра­
вить развитие народной психики к общему благу. 

Общественно-политические идеалы Петражицкого были близки 

к этическому социализму, получившему распространение в России 

516 

И с т о р и я политических и правовых учений 

на рубеже XIX—XX вв. Для современной эпохи, отмечал он, ха­
рактерны процессы "социализации производства", замены "деспо­
тического режима системой государственного и общинного самоуп­
равления". В будущем право изживет себя и уступит место нормам 
нравственного поведения. "Вообще право существует из-за невос­
питанности, дефектности человеческой психики, и его задача со­
стоит в том, чтобы сделать себя лишним и быть упраздненным". 

Учение Петражицкого пользовалось большой популярностью 

среди сторонников партии кадетов. Под влиянием его идей проис­
ходило формирование взглядов многих представителей немарксист­
ского социализма в России того времени (Г. Д. Гурвич, П. А. Сорокин 
и др.). Сближению психологической концепции права с марксизмом 
способствовал М. А. Рейснер, один из первых советских правоведов. 
Восприятие марксистами учения Петражицкого о воспитательной 
роли права облегчалось тем, что в документах российской социал-
демократии и в Конституции РСФСР 1918 г. социализм определялся 
как безгосударственный строй (с утверждением сталинизма и тео­
рии советского социалистического государства последователи Рей-
снера были подвергнуты идеологическому шельмованию за пропа­
ганду надклассовой этики). 

Правовая доктрина Петражицкого привлекла внимание соци­

ологов к проблемам нормативной природы и структуры правосоз­
нания, стимулировала исследования в области юридической психо­
логии. 

§ 6. Школа "свободного права" 

Развитие гражданского общества привело к усложнению обще­

ственных отношений, к возникновению новых социальных явлений, 
требующих правового признания, но не вмещающихся в юриспру­
денцию понятий, основанную на текстах закона. 

В конце XIX — начале XX в. возникает ряд теорий и школ, 

выступающих с критикой юридического позитивизма, противопостав­
ляющих закону право, толкуемое самым широким образом — как 
"идеи долженствования" (неокантианство), средство осуществления 
социальных функций (солидаризм), чувства, эмоции (психологизм) 
и др. Возникновение разных теорий права, каждая из которых ос­

паривала понятия других школ и теорий, было столь бурным, что 
Новгородцев писал о кризисе современного правосознания. 

Критика догматизма юридических позитивистов, особенно их 

идей о беспробельности и логической завершенности права, выра­
женного в законах, получила широкое распространение в странах 
континентальной Европы. Устарелость юридического позитивизма 
более всего подчеркивалась теоретиками-специалистами по граж­
данскому праву и процессу, государственному и административно-

Гл. 24. Политические и правовые учения в Европе в начале XX в.  5 1 7 

му праву, в поле зрения которых была практика, процесс примене­
ния права. Представители этого направления призывали искать 
право в жизни, в общественных отношениях, выступали против 
"слепого буквоедства догматики". Право, по их учению, не может 
быть сведено к. текстам закона. Писаное право абстрактно, безлич­
но, схематично; жизнь конкретна, разнообразна, изменчива; не все 
то, что записано в законе, получает осуществление на практике, и, 
наоборот, многое, что сложилось в практике помимо закона, имеет, 
по их утверждению, правовой характер. Представители данного 
направления призывали к разработке "нового учения о праве", ши­
рокой концепции, выводящей право за пределы текстов законов. 
Значительное распространение это направление получило в Герма­
нии и Австро-Венгрии (Герман Канторович, Евгений Эрлих, Эрнст 
Фукс и др.), а также во Франции (Франсуа Жени и др.). Канторович 
назвал его "движение в пользу свободного права", другие — шко­

лой "свободного права". 

Представители школы "свободного права" утверждали, что за­

кон "еще не есть действующее право. Все, что законодатель в состо­
янии создать, это лишь план, лишь набросок будущего желательного 
правопорядка" (О. Бюлов); "не все действующее право действенно и 
не все действительное право выражено в писаных нормах" (Г. Зинц-
геймер). В законе неизбежны пробелы, к тому же закон — не един­
ственный источник права. Противопоставляя "мертвой букве зако­
на" практику, они призывали искать право в жизни, общественных 
отношениях, в правосознании, в чувстве справедливости, в эмоци­
ях, в психологии общества; в право включались "обычаи оборота", 
"жизненные интересы", "природа вещей", "фактические отноше­
ния" и т. д. 

Особенное внимание и значение правоведы этого направления 

придавали деятельности судей, их свободному убеждению, "свобод­
ному нахождению права". Применение права (вынесение решений) 
подчинено не только правилам логики (построение силлогизма), но 
и чувствам, эмоциям, интуиции квалифицированных юристов. Кан­
торович и Эрлих часто ссылались на средневекового юриста Барто-
луса, который интуитивно ("по справедливости") решал правовые 
казусы, а затем поручал ученикам подобрать для этих решений 
обоснования из источников римского права. На примерах различ­
ных (ограничительных, распространительных, буквальных) толко­
ваний и аналогии Канторович стремился доказать, что источником 
правовых конструкций являются "не закон и не логика, а свободное 
право или воля: либо воля добиться желательных результатов, либо 
воля избежать результатов нежелательных". 

Все это, однако, не означало отрицания законности и закона. 

Главным признавалось решение intre legem (по закону), а при про­
белах в законе praeter legem (кроме закона). Решения contra legem 

518 

История политических и правовых учений 

(против закона) допускались как редчайшее исключение, причем 
большая часть теоретиков вообще отвергала возможность таких 
решений. 

Школа "свободного права" не создала единой концепции права 

("столько же теорий, сколько теоретиков"), но подготовила станов­

ление психологической, социологической и иных теорий права. 

Видным представителем школы "свободного права" был авст­

рийский профессор

 Евгений Эрлих.

 Наиболее значительное его про­

изведение — "Основы социологии права" (1913 г.). Критикуя юри­
дический позитивизм, Эрлих призывал исследовать "живое право": 
"Лишь то, что входит в жизнь, становится живой нормой, все ос­
тальное — лишь голое учение, норма решения, догма или теория". 

Право, по его концепции, существует и развивается прежде 

всего как организационные нормы союзов, из которых состоит об­
щество (семьи, производственные объединения, корпорации, това­
рищества, хозяйственные союзы и др.). Организационные нормы 
складываются в обществе сами собой, вытекают из торговли, обы­
чаев, обыкновений, уставных положений различных организаций; 
эти нормы ("самодействующий порядок общества", "общественное 
право") образуют, по его учению, право первого порядка. 

Для охраны права первого порядка и регулирования спорных 

отношений существуют "нормы решений", образующие право вто­
рого порядка; эти нормы создаются деятельностью государства и 
юристов. К праву второго порядка относятся уголовное, процессу­
альное, полицейское право, которые не регулируют жизнь, а долж­
ны лишь поддерживать организационные нормы. Результатом вза­
имодействия общественного права, права юристов и государствен­
ного права является "живое право", которое не установлено в пра­
вовых положениях, но господствует в жизни. "Живое право есть 
внутренний распорядок человеческих союзов", — подчеркивал Эр­
лих. Эти союзы (свободные объединения членов гражданского об­
щества) защищены от произвольного вмешательства государства и 
его органов, которые должны лишь охранять союзы и создавать 
условия для их деятельности. 

Закон, по Эрлиху, не столько право, сколько один из способов 

обеспечения права; применение закона должно быть подчинено толь­
ко этой цели, и к тому же главным способом существования "права 
решений" (второй слой права) является свободное нахождение пра­
ва судьями, рассматривающими конкретные дела. Эрлих писал, что 
"свободное нахождение права не означает свободу судей от зако­
на", однако утверждал, что задача судей и юристов не в том, чтобы 
логически выводить решения отдельных случаев из распоряжений 
закона. В правосудии решающая роль принадлежит не "мертвым 
параграфам закона", а свободному слову квалифицированных юри­
стов. Этому слову решающая роль должна принадлежать и в зако-