Файл: Sravnitelnoe_pravovedenie_v_obrazakh_prava_T_1_Lafitskiy_V_I_2010_-429s.pdf

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

56

формы, они «воображали вместо них телесные формы, причем они 

воображали их соответственно своей природе одушевленными… Соот-

ветственно такой природе людей древняя юриспруденция была насквозь 

поэтической. Она представляла себе совершившееся несовершившим-

ся и несовершившееся совершившимся, рожденных еще не рожденны-

ми, живых – мертвыми, а мертвых – живущими в их наследстве. Она 

ввела множество масок без субъектов, так называемые jura imagineria, 

т.е. созданные фантазией права; и всю свою славу она полагала в том, 

чтобы найти такие мифы, которые сохраняли за законами их важность, 

а для фактов указывали бы право»

1

.

В поэтическом праве нормы представали в виде изображений, об-

разов, уподоблений, сравнений, метафор, фраз, объясняющих вещи их 

естественными свойствами, описаний самых ничтожных или особенно 

заметных явлений, а также нередко «излишних» добавлений

2

.

В познании древнего поэтического права Вико призывал исполь-

зовать методы сравнительной лингвистики, утверждая, что «просто-

народные языки» являются «наиболее важными свидетелями древних 

народных обычаев»

3

.

Так, он отмечал, что латинское слово reges («цари») произошло 

от глагола regere, что значит в собственном смысле «поддерживать» 

и «направлять»

4

, и что именно такое значение определяло суть прав-

ления первых царей. Из того, что греческое слово «номос» означало 

и «закон», и «пастбище», Вико делал вывод о том, что первые законы 

регулировали вопросы пользования пастбищными угодьями

5

. Он про-

водил параллели между правовыми терминами разных языков, утвер-

ждая, что они во многом имеют один источник. Например, в римской 

юриспруденции слово nomen значит «право». У греков похоже звучит 

слово «закон»

6

.

Веку героическому соответствовало героическое право. Это было 

право силы, которая сдерживалась только религией. Последняя ог-

раничивала силу там, где не было человеческих законов. В эту эпоху 

появляются новые суды, которые «вследствие своего недавнего проис- 

1

  Вико Дж. Указ. соч. С. 431.

2

  Там же. С. 176.

3

  Там же. С. 77.

4

  Там же. С. 241.

5

  Там же. С. 444.

6

  Там же. С. 160.

Глава первая. История сравнительного правоведения

57

хождения от Судов Божественных» были совершенно упорядоченными. 

В них «с наивысшей педантичностью обращали внимание на слова», 

поскольку в божественных вещах «не может быть изменена даже самая 

незначительная буква»

1

.

О том, каким было право в героический век, можно судить по по-

ведению Улисса (Одиссея) Гомера, который говорил хитро, преследуя 

собственную пользу и «всегда сохраняя буквальное значение своих 

слов». Так же поступали и древние римские юристы, которые слави-

лись своим умением составлять сделки и давать разъяснения правовых 

норм.

В этот век формируется также новый вид понимания права – го-

сударственный смысл, называемый римлянами civilis aequitas («граж-

данская справедливость». – В.Л.) и который, как отмечал Ульпиан, 

от природы известен не каждому, «но лишь немногим опытным пра-

вителям, которые умеют усмотреть то, что необходимо для сохранения 

рода человеческого»

2

. В Древнем Риме гражданская справедливость 

«заключалась в щепетильном отношении к словам, выражающим за-

коны; суеверно соблюдая слово законов, римляне прямолинейно при-

меняли их ко всем фактам, даже там, где они оказывались суровыми, 

жестокими и тяжкими»

3

.

Третьим видом права стало человеческое право, продиктованное 

«развитым человеческим разумом»

4

. Воля законодателя, выражаемая 

в его законе, называется jus («право»). Это – «воля граждан, объеди-

ненных в представлении об общей разумной гражданской пользе»

5

. 

В этой модели права действуют «совершенно упорядоченные» суды, 

в которых «господствует истинность фактов» и в которых «под дик-

товку совести, везде, где встретится нужда, на помощь им приходят 

милостивые законы во всем том, чего требует равная для всех полез-

ность причин»

6

. 

Новое понимание права, по мнению Вико, стало следствием но-

вых условий, а также измененного восприятия жизни: «…стремление 

к удобству, нежность к детям, любовь к женщинам и жажда жизни… 

1

  Вико Дж. Указ. соч. С. 395.

2

  Там же. С. 386.

3

  Там же. С. 387.

4

  Там же. С. 379.

5

  Там же. С. 432.

6

  Там же. С. 399.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

58

ныне люди по природе склонны заботиться о мельчайших фактических 

обстоятельствах, уравнивающих их личную пользу: это – aequm bonum 

(«совершенная справедливость». – В.Л.)… юристы зовут его aequi-

tas naturalis

 (естественной справедливостью); только его и способно 

уразуметь большинство, так как последнее рассматривает наиболее 

внешние, относящиеся к нему мотивы справедливости, которые про-

являются в отдельных видах фактических обстоятельств»

1

. 

Такую перемену в праве Вико объяснял тем, что законодательст-

во должно рассматривать человека таким, каким он является в дей-

ствительности, «чтобы извлечь для этого пользу для человеческого 

общества»

2

.

Но на смену этому виду государства и права, как утверждал Вико, 

должен был прийти новый, четвертый вид, в котором «люди честные 

и хорошие» будут верховными господами. О таком государстве когда-

то писал Платон, и именно такое государство «Провидение наметило 

ввести с самого начала зарождения наций»

3

.

Шарль Монтескье (1689–1755)

Сравнительное правоведение как обособленное научное направ-

ление впервые предстало в работах французского юриста и философа 

Ш. Монтескье. В своем главном труде «О духе законов» он нарисовал 

удивительно яркую картину правового пространства мира в его исто-

рическом развитии и многообразии форм.

Отправной точкой для его исследования послужил анализ природы 

трех основных видов правления – демократии, аристократии и дес-

потии. Описывая их, Монтескье беспристрастно проанализировал 

пороки каждого из них. 

Так, раскрывая природу демократического правления, Монтескье 

отмечал, что оно часто подвергается разложению, поскольку сложно 

сохранить в неприкосновенности его основу – добродетели. Как только 

они исчезают, демократия умирает. Этот процесс он описывал так: 

«Честолюбие овладевает всеми сердцами, которые могут вместить его, 

и все заражаются корыстолюбием. Предметы желаний меняются; что 

прежде любили, того уже не любят; прежде была свобода по законам, 

1

  Вико Дж. Указ. соч. С. 388.

2

  Там же. С. 75.

3

  Там же. С. 463.

Глава первая. История сравнительного правоведения

59

теперь хотят свободы противозаконной; каждый гражданин ведет себя 

как раб, убежавший от своего господина; что было правилом, то стало 

казаться строгостью, что было порядком, то стало стеснением… Прежде  

имущества частных лиц составляли общественную казну, теперь 

общественная казна стала достоянием частных лиц. Республика ста-

новится добычей, а ее сила – это власть немногих и произвол всех»

1

. 

Демократия разлагается также тогда, когда дух равенства в ней 

утрачивается либо доводится до крайности, когда каждый стремится 

быть равным с теми, кого он избрал в свои правители

2

.

Недостатки аристократической (монархической) формы правления 

он видел в том, что она признавала господство только одного сословия, 

которое обуздывало другие сословия, но с трудом обуздывало себя. 

«Природа этого государственного строя такова, – отмечал Монтес-

кье, – что он как будто в одно и то же время и ставит людей под власть 

закона, и освобождает их от нее»

3

. 

Судьба этого строя зависит от того, насколько в нем соблюдается 

принцип умеренности. Чаще всего монархии гибнут тогда, когда го-

сударь пытается изменить существующий порядок вещей, когда он 

не имеет правильного представления о силе своей власти, когда он 

правит, руководствуясь своими страстями и прихотями

4

.

На иных началах строится деспотия. Ее основами являются страх 

и нищета

5

. Поэтому она непрерывно разлагается. И если другие го-

сударства гибнут вследствие особых обстоятельств, нарушающих их 

принципы, то деспотическое государство погибает вследствие своего 

внутреннего порока

6

, поскольку «все, что соединяется с деспотизмом, 

утрачивает свою силу»

7

.

Определив начала каждого из видов правления, Монтескье удиви-

тельно точно определил особенности действующих в них законов: 

«При монархическом правлении законы не могут отличаться такой 

простотой, как при деспотическом правлении. Здесь нужны суды. 

Эти суды выносят приговоры. Приговоры эти надо хранить и изу-

1

  Монтескье Ш.Л. О духе законов. М., 1999. С. 28.

2

  Там же. С. 102.

3

  Там же. С. 29.

4

  Там же. С 105–106.

5

  Там же. С. 59, 63.

6

  Там же. С. 107.

7

  Там же. С. 115.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

60

чать для того, чтобы суд действовал сегодня так же, как он действовал 

вчера, и чтобы собственность и жизнь граждан были столь же прочно 

и определенно обеспечены, как и само государственное устройство… 

Поэтому не следует удивляться, что законы этого государства отлича-

ются таким обилием правил, оговорок и распространений, благодаря 

которым умножается количество частных случаев и самый разум об-

ращается, по-видимому, в особого рода искусство.

Установленное в монархиях различение людей по их званию, про-

исхождению, положению часто приводит к установлению различий 

в характере их имущества, и законы этого государственного строя 

могут увеличивать количество таких различий. Так у нас имеется иму-

щество собственное и общее, или сообща приобретенное… разного 

рода движимость, имущество свободное и ограниченное… родовое 

и неродовое, имущество дворянское – белопоместное и простонарод-

ное. Каждый вид имущества подчинен особым правилам…

Монарх, знающий положение каждой из своих провинций, может 

создавать различные законы и допускать существование разнообразных 

обычаев. Но деспот ничего не знает и ни за чем не может следить; его 

приемы всегда одинаковы; он всем управляет своею суровою волею, 

которая всюду одинакова; все уравнивается под его стопами… 

Я даже не нахожу там никакого повода для деятельности законо-

дателя или судьи. Так как вся земля принадлежит государю, то там 

нет почти никаких гражданских законов о земельной собственно-

сти. Так как государь наследует своим подданным, то нет там также 

и законов о наследстве. Принадлежащее государю исключительное 

право торговли в некоторых странах устраняет надобность во всяком 

торговом законодательстве. Браки, заключаемые с рабынями, делают 

ненужными гражданские законы о приданом и о правах жены. Из этого 

всеобщего рабства вытекает еще и то следствие, что там почти вовсе 

нет людей, которые имели бы собственную волю и поэтому могли бы 

отвечать перед судьей за свое поведение. Большая часть нравственных 

действий обусловлена там волей отца, мужа, господина и определяется 

ими, а не судьями»

1

.

Обобщив практику законотворчества трех видов правления, Мон-

тескье пришел к выводу о том, что в деспотических государствах нет 

законов, поскольку там законом становится сам судья. Иная роль 

1

  Монтескье Ш.Л. Указ. соч. С. 70–71.