Файл: Sravnitelnoe_pravovedenie_v_obrazakh_prava_T_1_Lafitskiy_V_I_2010_-429s.pdf

Глава первая. История сравнительного правоведения

61

отведена законам в монархических и республиканских государствах. 

В монархиях законы действуют. Если они ясны, то судьи должны 

руководствоваться ими, а если их нет, то судьи должны уразуметь 

их дух. При республиканском правлении закон играет еще бóльшую 

роль. Судьи не могут там отступать от буквы закона. Его нельзя ис-

толковывать во вред гражданам, когда дело касается их имущества, 

чести и жизни

1

.

В сохранении прав и свобод особое значение Монтескье придавал 

принципу разделения властей на законодательную, исполнительную 

и судебную. Он писал: «Если власти законодательная и исполни-

тельная будут соединены в одном лице или учреждении, то свободы 

не будет, так как можно опасаться, что этот монарх или сенат станет 

создавать тиранические законы для того, чтобы так же тиранически 

применять их. Не будет свободы и в том случае, если судебная власть 

не отделена от власти законодательной и исполнительной. Если она 

соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан 

окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. Если 

судебная власть соединена с исполнительной, то судья получает воз-

можность стать угнетателем. Все погибло бы, если в одном и том же 

лице или учреждении, составленном из сановников, или дворян, или 

простых людей, были соединены эти три власти: власть создавать 

законы, власть приводить в исполнение постановления общегосу-

дарственного характера и власть судить преступления или тяжбы 

частных лиц»

2

.

Права и свободы гарантировались не только разделением властей, 

но и религией, поскольку определяемые ею правила поведения вос-

полняли недостатки гражданского законодательства и ограничивали 

произвол

3

. Монтескье отмечал благотворное влияние Корана, Вед, 

священных книг Древней Персии и Индии. Но особо он подчеркивал 

значение христианского Нового Завета, который призывал законода-

телей к постоянному совершенствованию

4

 с тем, чтобы люди имели 

«наилучшие политические и гражданские законы»

5

.

1

  Монтескье Ш.Л. Указ. соч. С. 73.

2

  Там же. С. 138–139.

3

  Там же. С. 184.

4

  Там же. С. 371.

5

  Там же. С. 378.

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

62

Монтескье прослеживал влияние на право и других факторов, 

в том числе природных, политических, экономических социальных, 

духовных. Так, он отмечал, что законы очень тесно связаны с теми 

способами, которыми народы добывают себе средства к жизни. Народ, 

занимающийся торговлей и мореплаванием, нуждается в более обшир-

ном своде законов, чем народ, который довольствуется возделыванием 

своих земель; последний – в более обширном, чем народ, живущий 

скотоводством; и скотоводческий в свою очередь – в более обширном, 

чем народ, который живет охотой

1

.

Анализируя сложные процессы взаимодействия факторов, влияю-

щих на право, Монтескье отмечал следующую закономерность: чем 

более усиливается в народе действие одной из причин, тем более осла-

бевает действие других. Так, над дикарями властвуют почти исключи-

тельно природа и климат, китайцами управляют обычаи, в Риме в бы-

лое время господствовали принципы правления и нравы старины

2

.

Эти факторы формируют «общий дух народа», с которым должен 

считаться каждый законодатель

3

.

Сравнительно-правовой анализ законов Древнего мира и Нового 

времени позволил Монтескье сформулировать ряд общих правил, 

которым должен был следовать каждый законодатель.

«Дух умеренности, – писал он, – должен быть духом законодателя»

4

.

«Слог законов должен быть простым. Прямые выражения всегда 

доступнее пониманию, чем изысканные… Существенное условие – 

чтобы слова закона вызывали у всех людей одни и те же понятия… 

Если в законе были точно определены известные понятия, не следует 

более возвращаться к неясным выражениям… Законы не должны вда-

ваться в тонкости; они предназначаются для людей посредственных 

и содержат в себе не искусство логики, а здравые понятия простого 

отца семейства. Когда закон не нуждается в исключениях, ограни-

чениях и видоизменениях, то всего лучше обходиться без них. Такие 

подробности влекут за собою новые подробности. Не следует делать 

изменений в законе без достаточного к тому основания… Когда при-

водится мотивировка закона, нужно, чтобы мотивировка эта была 

1

  Монтескье Ш.Л. Указ. соч. С. 244.

2

  Там же. С. 260.

3

  Там же. С. 261.

4

  Там же. С. 491.

Глава первая. История сравнительного правоведения

63

достойна закона… Презумпция закона лучше презумпции человека… 

Когда презумпцию делает судья, то приговор становится произволь-

ным; когда же презумпцию делает закон, он дает судье постоянное 

правило… Подобно тому, как бесполезные законы ослабляют действие 

необходимых законов, законы, от исполнения которых можно укло-

ниться, ослабляют действие законодательства… Законам должна быть 

присуща известная чистота. Предназначенные для наказания людской 

злобы, они должны сами обладать непорочностью»

1

.

«Федералист» (очерки Александра Гамильтона, Джеймса Мэдисона, 

Джона Джея)

Возможности использования сравнительного правоведения для ре-

шения практических задач политики и права были раскрыты в очерках, 

написанных А. Гамильтоном, Дж. Мэдисоном и Дж. Джеем в защиту 

проекта Конституции США 1787 г. Эти очерки публиковались под на-

званием «Федералист» в ряде нью-йоркских газет с октября 1787 г. 

по май 1788 г. 

И в первом из них была четко определена их цель: доказать, что 

от принятия Конституции зависит существование Союза, безопасность 

и благополучие входящих в него частей, судьба новой нации

2

.

Авторы «Федералиста» раскрывали преимущества нового государ-

ственного устройства, широко применяя сравнительно-правовые мате-

риалы, включающие описания государств Древней Греции и Древнего 

Рима, современных государств – Великобритании, Франции, Герма-

нии, Италии, Испании, Нидерландов, Польши, Швейцарии, а также 

тринадцати североамериканских штатов, изначально образовывавших 

Союз. Эти материалы содержали «немало полезных уроков». Из них 

можно было извлечь пользу без уплаты той цены, которую пришлось 

платить другим

3

. 

Так, доказывая необходимость прочного Союза, А. Гамильтон пи-

сал: «Нельзя читать историю крошечных республик Греции и Италии, 

не испытывая ужаса и отвращения по поводу безумия, непрерыв-

но охватывавшего их, и следовавших в быстрой последовательности  

1

  Монтескье Ш.Л. Указ. соч. С. 500–503.

2

  Федералист: Политические эссе Александра Гамильтона, Джеймса Мэдисона 

и Джона Джея. М., 2000. С. 29 (очерк № 1). 

3

  Там же. С. 48 (очерк № 5).

Часть первая. Введение в сравнительное правоведение

64

революций. В результате эти республики находились в состоянии по-

стоянных потрясений межу крайностями тирании и анархии»

1

.

Следуя предложенной Монтескье классификации государств на 

демократические, аристократические и деспотические, авторы «Фе-

дералиста» неизменно подчеркивали огромное разнообразие форм го-

сударственного устройства, обусловленное, как отмечал Дж. Мэдисон, 

в основном различным и неравным распределением собственности: 

«Те, кто ею владеет, и те, у кого ее нет, всегда составляют в обществе 

группы с противоположными интересами. Те, кто является кредитора-

ми, и те, кто состоит в должниках, равным образом противостоят друг 

другу. У цивилизованных народов необходимо возникают интересы 

земледельцев, интересы промышленников, интересы торговцев, инте-

ресы банкиров и многих других меньших по значению групп, разделяя 

общество на классы, которыми движут различные чувства и взгляды. 

Урегулирование этих многообразных и противостоящих интересов 

и составляет главную задачу современного законодательства, неиз-

бежно окрашивая партийным и групповым духом все необходимые 

и повседневные действия правительства»

2

.

Существованию правительств угрожали многие силы. Поскольку их 

было невозможно «истребить», спасение следовало искать в средствах, 

которые смогли бы умерить их действие. Именно эту задачу и решала 

Конституция, ставя высокую цель – «…обезопасить общественное благо 

и права личности… и в то же время сохранить дух и форму народного 

правления»

3

.

Прежде всего необходимо было сдержать центростремительные тен-

денции, которые разрушали единство Союза и были вызваны к жизни 

любовью к власти ряда политиков

4

. О том, к каким разрушительным 

последствиям может привести неспособность обуздать эту страсть, 

свидетельствовала судьба Польши, отданной по вине местных суве-

ренов «на милость» могущественных соседей

5

. 

Вторая основная задача Конституции заключалась в защите нации 

от деспотизма. Как показывал опыт других государств, необходимо 

было принять меры по защите, чтобы отвести угрозу посягательств. 

1

  Федералист. С. 72 (очерк № 9).

2

  Там же. С. 80–81 (очерк № 10).

3

  Там же. С. 82 (очерк № 10).

4

  Там же. С. 116 (очерк № 15).

5

  Там же. С. 139 (очерк № 19).

Глава первая. История сравнительного правоведения

65

Так, честолюбию следовало противопоставить честолюбие, интересы 

одних ведомств – интересам других. Как отмечал Дж. Мэдисон, «эту 

игру на противоположных и соперничающих интересах, за недостатком 

лучших побуждений, можно проследить на всей системе человеческих 

взаимоотношений, частных, равно как и общественных»

1

.

Поэтому в проекте Конституции США его составители заложили 

основы представительной республики, где носители исполнительной 

ветви власти были строго ограничены как в объеме, так и в сроке своих 

полномочий. Была ограничена и численность законодательного соб-

рания: она была достаточно большой, «чтобы чувствовать все страсти, 

владеющие толпой», и вместе с тем не столь великой, чтобы сделать 

невозможным осуществление тех целей, «какие внушают эти страсти, 

средствами, предписываемыми разумом»

2

.

Особое значение в этом государственном строе придавалось судам. 

Они были наделены властью толковать и определять истинный смысл 

и действие законов

3

. По убеждению А. Гамильтона, суды должны были 

осуществлять также функции конституционного надзора: «Конститу-

ция является и должна рассматриваться судами как основной закон. 

Они должны определять ее значение, как и значение любых конкрет-

ных актов, исходящих от законодательного органа. Если при этом 

возникают непримиримые противоречия между ними, следует отдавать 

предпочтение высшим обязательствам, которые и имеют силу, или, 

другими словами, конституцию следует ставить выше статута, наме-

рение народа выше намерений его представителей»

4

.

Авторы «Федералиста» не стремились создать какую-либо теорию 

государства и права. Более того, анализируя практическое воплоще-

ние механизмов власти, они подчеркивали условность любых клас-

сификаций. В этой связи примечательно следующее высказывание 

Дж. Мэдисона: «Вековой опыт, накопленный трудами просвещенней-

ших законодателей и правоведов, не послужил разграничению ряда 

предметов и разнесению их по темам или иным кодексам и судам. 

Даже в Великобритании, где точность в такого рода делах соблюдается 

с бóльшим тщанием, нежели в любой другой стране, так и не установ-

1

  Федералист. С. 347 (очерк № 51).

2

  Там же. С. 333 (очерк № 48).

3

  Там же. С. 158 (очерк № 22).

4

  Там же. С. 505 (очерк № 78).