Файл: Sravnitelnoe_pravovedenie_v_obrazakh_prava_T_1_Lafitskiy_V_I_2010_-429s.pdf

Глава четвертая. Общее право

371

органами исполнительной и судебной власти

1

, а также местными ор-

ганами власти. Существенную роль играет характер статутного права. 

В нем видят инструмент для регулирования определенных обществен-

ных отношений (в частности, бюджетных, налоговых, природно-ре-

сурсных, уголовно-правовых и многих других), а также для проведения 

необходимых реформ, которые не могут быть осуществлены в рамках 

традиционного общего права.

Источники статутного права, как правило, не разделяются по от-

раслям права. Основное деление – по институтам. Вместе с тем они 

образуют единую систему строгой иерархической соподчиненности, 

которая упорядочивается судебным надзором. В ходе обычной пра-

воприменительной деятельности суды определяют меру соответствия 

между источниками права, отказывая в признании тем из них, кото-

рые нарушают требования акта, наделенного большей юридической 

силой.

Общее право – это право судебной практики, и как таковое оно 

включает не только систему созданных судами правовых норм, инсти-

тутов и категорий (структурный элемент правового регулирования), 

но и своеобразный механизм правоприменения, в рамках которого 

суды разрешают споры, опираясь на цели и принципы, приемы и ме-

тоды правового регулирования, выработанные в ходе развития общего 

права (функциональный элемент правового регулирования).

Значение указанных сторон общего права как правовой подсис-

темы неоднозначно, равно как неоднородны формы их воздействия 

на статутное право. Развитие законодательства неизбежно сужает сферу 

применения «традиционного» общего права, его видимой части, от-

раженной в прецедентах, закрепляющих собственно нормы общего 

права. Но полной замены при этом не происходит. Не изменяется 

и характер правовой системы. 

В связи с этим необходимо отметить два обстоятельства. Первое. 

Статутное право развивается в рамках юридической техники, кон-

струкций и категорий общего права. Второе. Судебным решениям, 

вынесенным на основе конституционных и законодательных норм, 

придается та же прецедентная форма, что и собственно нормам об-

щего права. Их нормативная сила выражена в принципе stare decisis, 

1

  Во многих странах общего права верховным судам делегируется право принятия 

процессуальных нормативных правовых актов.

Часть вторая. Правовое сообщество христианской традиции права

372

требующем следовать ранее вынесенным решениям при разрешении 

сходных или аналогичных судебных дел.

В процессе правоприменения происходит «поглощение» статутного 

права общим (в данном контексте – судейским) правом. Конституци-

онные и законодательные нормы подменяются прецедентами, ориен-

тированными на разрешение конкретных споров и дел. В известной 

книге Р. Давида это явление описано так: «Нормы, выработанные за-

конодателем, как бы многочисленны они ни были, несколько смущают 

юристов, которые не считают их нормальным типом норм права; эти 

нормы по-настоящему входят в систему американского права лишь 

после того, как они будут неоднократно применены и истолкованы 

судами, когда можно будет ссылаться не на сами нормы, а на судеб-

ные решения, их применившие»

1

. Подобное «поглощение» происхо-

дит не только в американском, но и в британском, и в австралийском 

и канадском праве. 

И повсеместно оно ведет к девальвации нормы, сформулированной 

законодателем, ибо судьбу ее определяет судебная практика. Норма-

тивно значимым признается только то толкование, которое дали судьи, 

несмотря на то что нормы статутного права подлежат применению 

и нередко порождают правовые отношения задолго до того, как вы-

работано особое прецедентное право толкования конституционных 

и законодательных норм.

В структуре источников права штатов прецеденты, закрепляющие 

собственно нормы общего права, следуют за законами и актами де-

легированного законодательства. Иное место занимают прецеденты 

толкования конституционных и законодательных норм. Они как бы 

поставлены в один ряд с теми источниками права, которые служили 

основой для их создания. За ними признается значение нормативного 

толкования, изменить которое вне рамок судебной практики можно 

только путем формального изменения текстов конституций и зако-

нодательных актов.

Отмеченные особенности были впервые раскрыты известным амери-

канским теоретиком права Ч. Греем, наблюдения которого не утратили 

актуальности и в наши дни: «Иногда утверждалось, что право состоит 

из двух частей – законодательного и судейского права, но в действи-

тельности все право – это право, созданное судьями. Форма, в которой 

1

  Давид Р. Указ. соч. С. 342.

Глава четвертая. Общее право

373

статут как эталон поведения влияет на общество, есть не что иное, как 

то толкование, которое дали статутам суды. Суды дают жизнь мертвым 

словам статута»

1

. 

Впрочем, в этих словах есть известное преувеличение. Прецедент-

ное, или казуальное, право представляет собой только часть право-

вой материи. Многие нормы конституций и статутов, не говоря уже 

о большей части подзаконных актов, действуют, не подпадая под воз-

действие судебной практики как в силу отказа судов от рассмотрения 

так называемых политических вопросов, так и по причине отсутствия 

предмета спора, в котором затрагивались бы признаваемые судами 

права и интересы личности.

Выше мы отметили, что юристы в странах общего права предпочи-

тают не ссылаться на нормы статутного права. И дело не только в том, 

что согласно общепризнанной доктрине они должны быть включены 

в структуру права только в форме, опосредствованной судебной прак-

тикой. Существенно и то обстоятельство, что в процессе толкования 

суды вовсе не чувствуют себя скованными волей законодателя и неред-

ко отступают от очевидного и на первый взгляд бесспорного значения 

конституционных и законодательных норм.

Подобная система судейского усмотрения объясняется независи-

мостью судов в системе разделенных властей, а также тем, что перед 

судебной практикой поставлена задача приспособления конституци-

онных и законодательных норм к уже действующим и эффективным, 

с точки зрения правящих сил, социальным установкам и механизмам – 

обычаям и традициям, нормам религии, этики и морали.

И здесь мы подходим к следующей черте, которая отделяет романо-

германское право от общего права. В системе общего права традиции 

и обычаи, нормы религии, морали и этики непосредственно вплетены 

судебной практикой через прецеденты, закрепляющие собственно 

нормы общего права, в единую структуру правового регулирования. 

Суды черпают или «обнаруживают» их в социальной действитель-

ности. Естественно, осуществляется отбор. Правовая сила признается 

лишь за теми социальными нормами, которые отвечают потребностям 

общества и не противоречат интересам правящих сил. Одной из важ-

нейших гарантий в этом случае служит древний английский институт 

суда присяжных, призванный корректировать жесткие установления 

1

  Gray J.C. The Nature and Sources of Law. Boston, 1963. P. 125.

Часть вторая. Правовое сообщество христианской традиции права

юридических норм. Суд присяжных выносит вердикт: виновен или 

не виновен, должен или не должен нести ответственность тот, кто 

привлечен по суду. 

Второе основополагающее отличие состоит в том, что через суды 

происходит взаимодействие статутного и общего права, в процессе ко-

торого нормы статутного права в их прецедентной форме сближаются 

с нормами общего права. 

При этом отметим, что при толковании конституционных и законо-

дательных норм осуществляется опосредованная судебной практикой 

связь между государством и обществом. В этом, если абстрагироваться 

от политических оценок, следует признать достаточно действенный 

инструмент правового регулирования.

375

ГЛАВА ПЯТАЯ. СКАНДИНАВСКОЕ ПРАВО

Глава пятая. Скандинавское право

Четвертая ветвь великого древа христианского права – правовые 

системы Скандинавских стран Швеции, Норвегии, Финляндии, Дании 

и Исландии. Они имеют столь же древнюю историю, что и славянское 

право, и сохраняют много самобытных черт, позволяющих выделить их 

в обособленную правовую семью. Отметим также, что ее влияние распро-

страняется на страны Балтии – Эстонию, Латвию, Литву. Они все более 

уверенно ассоциируют себя с семьей скандинавского права. Эту тенден-

цию правового развития одним из первых раскрыл Ю.А. Тихомиров.

Параграф первый. Скандинавские руны права

Согласно преданиям древнескандинавское право было обретено 

в результате самопожертвования и нравственного очищения Одина, 

верховного бога скандинавского пантеона.

Один сам принес себя в жертву, повесившись на мировом дереве – 

ясене Иггдрасиле, чтобы обрести руны познания:

«Знаю, висел я 

в ветвях на ветру

девять долгих ночей,

пронзенный копьем, 

посвященный Одину,

в жертву себе же,

на дереве том,

чьи корни сокрыты

в недрах неведомых.

Никто не питал,

никто не поил меня,

взирал я на землю,

поднял я руны,

стеная, их поднял –

и с дерева рухнул»

1

.

1

  Старшая Эдда. Речи Высокого. Стихи 138–139 // Старшая Эдда. С. 27.