Файл: римское частное право.pdf

определенном акте, а сами законы XII таблиц в большей части были закреплением
о б ы ч а е в .   С ю д а   о т н о с и л и с ь   н о р м ы ,   у к р е п и в ш и е   п о л н о т у   о т ц о в с к о й   в л а с т и ,
регулировавшие отношения между супругами, порядки опеки и наследования.
Опубликование XII таблиц государственной властью превратили этот сборник
обычаев и новых распоряжений в свод законов цивильного права, который стал
исходным пунктом дальнейшего развития римского права.
С усилением законодательной деятельности государства обычай (ius non scriptum) в
значительной мере потерял свое значение. Но все-таки и в эпоху распространения
римского государства на весь бассейн Средиземного моря обычай не перестал быть
источником права. Цицерон (Topica, 28, 31) поместил mores рядом с leges, видя в
них отдельный вид действующего права.
С установлением римского мирового господства в новых условиях правовой жизни
обычай стал выполнять новые задачи - именно функцию отмены и преодоления явно
устаревших норм цивильного, квиритского права. Такая отмена называлась
desuetudo, и в ней обычай осуществлял задачи расчистки места для новых норм и в
этом смысле имел большое значение для обновления права. Так, например, этим
путем после Пунических войн стали выходить из применения формальные сделки и
обряды квиритского права.
Наряду с прежним обычаем появляется новый - судебный, и судебная практика.
В эпоху принципата значение обычая как живого источника права с большой силой
разобрано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же
основание, как и за законом.
Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur et hoc est ius quod dicitur
moribus esse constitutum, nam cum ipsae legis nulla alia ex causa nos teneant, quam
quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit
tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus
ipsis et facis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio
legislatoris sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur (D. 1. 3. 32.
1).
(Установившийся издревле обычай заслуженно соблюдается, как закон, и это есть
право, о котором говорится, что оно установлено нравами. Ведь самые законы
связывают нас не по какой-либо другой причине, как по той, что они приняты по
решению народа. Заслуженно соблюдается и то, что народ без всякой записи
выражает свою волю на самом деле и фактами. Поэтому совершенно правильно
принято даже такое правило, что законы отменяются не только по решению
законодателя, но также и в силу молчаливого согласия всех, путем неприменения.)
В этом тексте Юлиан намечает и образующие обычай признаки - давнее применение
и молчаливое согласие общества.
Теория Юлиана находилась во внутреннем противоречии с условиями времени ее
п о я в л е н и я   ( I I   в .   н . э . ) .   Р и м с к а я   т р а д и ц и я   о   н а р о д н о м   с у в е р е н и т е т е   и
законодательной власти народа давно была уже опровергнута диктатурой цезарей
и продолжала жить лишь в теории. Власть, однако, не препятствовала изложению
римским юристом теории обычая в его архаическом аспекте: в ряде случаев
императоры поддерживали видимость сохранения прежних форм государственной
власти.
В   н а ч а л е   д о м и н а т а   в   п р а к т и к е   з а к о н о д а т е л ь с т в а   о ф о р м и л а с ь   т е н д е н ц и я ,
противоположная теории Юлиана, и было запрещено действие обычаев, которые
отменяют законы. В 319 г. н.э. последовало новое распоряжение:
Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui
valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem (C. 8. 52. 2).
(Авторитет обычая и долговременного применения представляется немалым, однако
его не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или
закон.)

При издании этой конституции имелось в виду ограничить местные обычаи (Египта,
Сирии, Аравии и других провинций). С другой стороны, конституция выдвигает на
вид общие смысл и цели закона - ratio iuris. Его не могут изменять местные
пережитки и состояние права, иногда в его первобытной форме.

§ 7. Закон

17. Понятие закона в республиканском Риме. В Древнем Риме законом являлось
решение комиций - народного собрания (populus) того или иного вида (по куриям,
центуриям, трибам). Для полной силы закона требовалось содействие трех органов
римского государства. Такими являлись:
(1) Магистрат, имевший ius cum populo agendi - право созывать народное собрание
(консул, диктатор, претор), должен был сначала выработать письменный проект
закона (rogatio legis), испрошение закона.
(2) Народ, собранный магистратом в комиции, мог принять или отвергнуть проект
целиком, но не обсуждал его, так что весь процесс прохождения закона сводился к
вопросу магистрата, предлагающего закон, и положительного или отрицательного
ответа со стороны народа ("как просишь" - uti rogas или "стою на старом законе" -
antiquo legem).
(3) Наконец, закон, предложенный магистратом и принятый народом, нуждался в
ратификации или одобрении со стороны сената (auctoritas patrum). Принятые таким
о б р а з о м   з а к о н ы   н о с и л и   н а з в а н и е   l e g e s   r o g a t a e .   И с п р о ш е н н ы м   з а к о н а м
противополагались к концу республики законы, устанавливавшиеся по делегации
законодателя полководцами в завоеванных провинциях (leges datae).
18. Виды законов по санкции их. Формулировка принятых законов распадалась на
три части: а) надпись (praescriptio), указывавшая имена инициаторов закона, вид
народного собрания и обстоятельства, вызвавшие издание закона; б) rogatio -
содержание самого закона и в) санкция (sanctio). Последняя содержала гарантии
соблюдения закона. Со стороны этих гарантий различались: leges perfectae, minus
quam perfectae и leges imperfectae. Первыми считались законы, воспрещавшие
какой-либо юридический акт и объявлявшие его ничтожным, вторая категория
боролась с нежелательными актами угрозой невыгодных последствий, не объявляя
ничтожными самих актов.
Minus quam perfecta lex est quae vetat aliquid fieri, et si factum sit, non rescindit, sed
poenam iniungit ei qui contra legem fecit (Ulp. 1. 1. 2).
(Менее, чем законченным, является закон, запрещающий какое-либо действие, но,
если оно совершится, не отменяющий его, а налагающий штраф на того, кто поступил
вопреки закону.)
Третья категория законов содержала только воспрещение актов, без угрозы
невыгодными последствиями. Республиканскому законодательству было свойственно
избегать издания leges perfectae. Последующее время, особенно при императорах,
изменило в обратную сторону законодательную политику, и с V в. при сомнении
всякий воспрещающий закон считался lex perfecta (C. 1. 14. 5).
19. Отмирание республиканского законодательства в эпоху принципата. Август,
стремясь поддержать иллюзию народного суверенитета, пытался возобновить
законодательную деятельность комиций для своих реформ, желая подкрепить их
мнимой волей народа. Но к концу I в. н.э. народные собрания перестали проводить
з а к о н ы ,   х о т я   и х   з а к о н о д а т е л ь н а я   в л а с т ь   н е   б ы л а   у п р а з д н е н а .   П о с л е д н е е
упоминание о народных собраниях находится в аграрном законе конца I в. н.э. (D.
47. 21. 3. 1).

§ 8. Эдикты магистратов и преторское право

20. Эдикты магистратов. Третий чисто римский источник права, перешедший от
республиканского Рима, представляли эдикты магистратов (претора, курульного
эдила, правителя провинции).

П р и   в с т у п л е н и и   в   д о л ж н о с т ь   м а г и с т р а т   и з д а в а л   э д и к т ,   в   к о т о р о м   о б ъ я в л я л
программу своей деятельности, обязательную для него на время его службы.
Особенно большое значение получили эдикты преторов (содержавшие указания,
при каких обстоятельствах будет даваться судебная защита).
Эдикты преторов послужили источником образования особой системы преторского
(или гонорарного, от honores, почетные должности) права. В эпоху принципата за
преторами сохранялось прежнее право издавать эдикты. По-прежнему эдикт
ставится наравне с цивильным правом. Однако независимое положение преторов и
самостоятельное осуществление ими своей власти не согласовались больше с
новыми формами государственного устройства. Издание преторами своих эдиктов
(ius edicendi) формально не прекратилось, но они не могли вступать в конфликт с
императорской властью. Подчиненные сенату преторы потеряли всякую инициативу.
Сенат обычно предписывал преторам проводить свои постановления (выносившиеся
под сильным влиянием императоров), и те послушно предоставляли специальные
иски. Вводилось уже мало нового в эдикты предшественников, а новые статьи
добавлялись только по предложениям сената или особо влиятельных юристов.
Конечно, в начале принципата таково же было влияние и императора, но усиление
императорской юрисдикции пока было направлено на содействие преторскому
формулярному процессу, который номинально остался неприкосновенным.
21. Кодификация преторского права. Дальнейшее развитие преторской деятельности
формально потеряло свое основание, когда при Адриане, в целях закрепления
отдельных постановлений преторского права, юристу Сальвию Юлиану было
поручено собрать, пересмотреть и привести в порядок накопившиеся к тому времени
материалы постоянного эдикта - edictum perpetuum (125 - 138 гг. н.э.). Содержание
прежних эдиктов в совокупности было окончательно зафиксировано. Другими
словами, была произведена кодификация преторского права. Правда, edictum
perpetuum не был признан законом, но, по предложению императора, особый
с е н а т у с к о н с у л ь т   о б ъ я в и л   е г о   н е и з м е н я е м ы м ;   п р а в о   д е л а т ь   п р и б а в л е н и я   и
д о п о л н е н и я   б ы л о   о с т а в л е н о   л и ш ь   з а   и м п е р а т о р о м .   П о с л е д н и й   с   м о м е н т а
редактирования эдикта заменил viva vox iuris civilis - живой голос цивильного права.
П р е т о р ы   п р о д о л ж а л и   в ы с т а в л я т ь   э д и к т   в   Р и м е   и   в   п р о в и н ц и я х ,   н о   т о л ь к о   в
окончательной редакции Юлиана. Юлиановская редакция эдикта не сохранилась,
однако благодаря вызванным кодификацией эдикта и в основном дошедшим до нас
обширным комментариям Гая, Ульпиана и Павла стало возможным восстановить и
т е к с т   и   р а с п о л о ж е н и е   с о д е р ж а в ш и х с я   в   э д и к т е   п о с т а н о в л е н и й   и   ф о р м у л .
Существование комментария Гая также к провинциальному эдикту - edictum
provinciale - заставляет предполагать, что Юлиан кодифицировал не только эдикт
городских преторов, но и эдикт провинциальных правителей. Эдикт же преторов
перегринов остался, по-видимому, вне кодификации. Если источники совершенно
определенно говорят об одном эдикте, то это происходит в силу уравнения в 212 г.
н.э. юридического положения свободных обитателей Римской империи, для которых
другие эдикты потеряли всякое значение. Эдикт распадался на определенное число
титулов небольшого объема с заглавиями (de iudiciis, de rebus creditis и т.д.) и
охватывал две части. В главной части были опубликованы отдельные моменты и
п у н к т ы   и с к о в ,   c l a u s u l a e   e d i c t a l e s ,   в   д о п о л н и т е л ь н о й   -   п р и в е д е н ы   т и п о в ы е
формуляры исков. В эдикте не соблюдалось особой системы, так как содержание
его складывалось исторически, в течение веков, и обусловливалось практическими
соображениями и историческими случайностями. Содержание эдикта вытекало при
республике из компетенции (officium) судебных магистратов и устанавливалось ими
по соображениям современной политики правящего класса.
22. Отношение между цивильным и преторским правом. Между цивильным и
преторским правом имело место живое взаимодействие; некоторые правила ius civile
воспроизводились в эдикте, и обратно, достижения преторского права переходили в
область ius civile. Императорские конституции и рескрипты, развивая цивильное
право, шли иногда путем заимствований из эдикта. Процесс такого взаимодействия
захватывал различные институты права. В некоторых областях права на почве
преторского эдикта сложились целые новые институты. Так, рядом с dominium ex

iure Quiritium (квиритской собственностью) возникла так называемая бонитарная (in
bonis esse - см. п. 193), наряду с цивильным наследником (heres) стал преторский
владелец наследства (bonorum possessor - см. п. 236). В других институтах
б л а г о д а р я   п р е т о р с к о м у   э д и к т у   п р е о б р а з о в ы в а л о с ь   с о д е р ж а н и е   и н с т и т у т о в
цивильного права.
Уже было указано, как две области права - области цивильного и преторского права
- в процессе отмеченного выше взаимодействия медленно сближались между собой.
После кодификации эдикта Сальвием Юлианом, при Адриане, это сближение стало
еще более тесным. Правда, формальное противоположение двух систем в силу
римского консерватизма сохранялось до Юстиниана, как историческое переживание.
Но еще с эпохи классических юристов началось слияние цивильного и преторского
права в один юридический порядок. С особой быстротой оно пошло в IV и V вв. н.э.
и оказало огромное влияние на структуру всех институтов и их систематическую
разработку. Нормы и институты, которые кажутся часто новыми в кодификации
Юстиниана, в сущности представляют результат начавшегося за три столетия
слияния этих двух систем права. Об этом свидетельствует автор первых двух книг
Институций Юстиниана - Дорофей:
Sed cum paulatim tam ex usu hominum quam ex constitutionum emendationibus coepit
in unam consonantiam ius civile et praetorium iungi constitutum est... (I. 2. 10. 3).
(Но так как постепенно, из обычая людей, с одной стороны, и нововведений
конституций, с другой, цивильное право начало приходить к единообразию с
преторским, то было установлено...)
Э т о т   т е к с т ,   в к л ю ч е н н ы й   в   э л е м е н т а р н о е   р у к о в о д с т в о   V I   в .   н . э . ,   п е р е д а е т
чрезвычайно важный факт в истории источников римского права как вполне
естественный. Текст указывает, что постепенно путем практики, очевидно судебной
и деловой, а также под воздействием императорских конституций, исправлявших
действующий закон, возникло новое право.

§ 9. Сенатусконсульты

23. В начале принципата превратились в законодательные акты постановления
сената (редкие при республике). С I до середины III вв. н.э. сенатусконсульты
я в л я л и с ь   о с н о в н о й   ф о р м о й   з а к о н о д а т е л ь с т в а ,   х о т я   и   п р и к р ы в а е м о й   с т а р о й
формулой, что сенат только полагает, советует и рекомендует (censet, videtur,
placet). В сенатусконсультах нередко давались лишь общие принципиальные
положения, а затем предоставлялось преторам указать в эдикте средства их
практического осуществления, так что некоторые сенатусконсульты можно назвать
неоформленными законами. Сенатские законы назывались так же, как и законы в
ю р и д и ч е с к о м   о б и х о д е ,   п о   и м е н и   и л и   п р о з в а н и ю   т е х   л и ц ,   к т о   и х   п р е д л о ж и л
(исключение S. C. Macedonianum - см. п. 466). Сенат не имел законодательной
и н и ц и а т и в ы .   Е г о   п о с т а н о в л е н и я   ч а щ е   в с е г о   я в л я л и с ь   л и ш ь   о ф о р м л е н и е м
предложений императора, которые тот в силу своей власти мог вносить в сенат
письменно или устно, так называемая oratio principis in senatu habita - речь
императора, произнесенная в сенате.

§ 10. Юриспруденция

24. Деятельность старых республиканских юристов. Римская юриспруденция ведет
свое начало от практической деятельности юристов республиканского периода.
Р а з в и в а в ш а я с я   э к о н о м и к а   и   у с л о ж н е н и е   ф о р м   о б о р о т а   п р е д ъ я в л я л и   н о в ы е
разнообразные запросы, требовавшие точной формулировки прав рабовладельцев.
Рядом с этим противоречия интересов крупных землевладельцев и богачей-
р о с т о в щ и к о в   н а   п о ч в е   р а з л и ч и я   п р и м е н я в ш и х с я   т е м и   и   д р у г и м и   м е т о д о в
эксплуатации крестьян и других малоимущих слоев населения, в частности -
провинциалов, в свою очередь, делало необходимой помощь юристов в целях
наилучшего урегулирования возникавших вопросов.
Юристы, являвшиеся представителями класса рабовладельцев, с успехом разрешали
ставившиеся им жизнью задачи: закрепление прав собственника, выработку форм

договоров и т.п.
В республиканский период их деятельность имела практический характер и
выражалась в редактировании формальных актов (cavere), в руководстве ведением
судебных дел (agere), в даче советов (respondere). По дошедшим до нас отрывкам
сочинений республиканских юристов и ссылкам на них позднейших юристов следует
признать, что уже тогда юридическая техника достигла довольно высокого уровня.
Деятельность старых республиканских юристов выражалась, прежде всего, в
толковании права.
Ita in civitale nostra aut iure, id est lege, constituitur, aut est proprium ius civile, quod
sine scripto in sola prudentium interpretatione consistit (D. 1. 2. 2. 12. Pomponius).
(Так и в нашем государстве (правосудие) строится или на основании права, т.е.
п и с а н о г о   з а к о н а ,   и л и   д е й с т в у е т   с о б с т в е н н о е   ц и в и л ь н о е   п р а в о ,   к о т о р о е
устанавливается без записи, одним толкованием знатоков права.)
В этих словах Помпония подчеркнута творческая роль римского толкования законов
и его значение как источника права. Так, путем толкования XII таблиц были
выработаны институты эманципации (освобождения) детей от отцовской власти,
н а с л е д о в а н и я   п о   з а к о н у   и   д р .   П у т е м   т о л к о в а н и я   р а з в и л а с ь   б о л ь ш а я   ч а с т ь
институтов цивильного права. Древнее толкование III - II вв. до н.э. строго
держалось словесной формы, в которую облекались законы или сделки. Цицерон
рисует это состояние и метод словами - veteres verba tenuerunt - древние держались
за слова (pro Murena, 11), подчеркивая консерватизм методов старого толкования.
25. Литературные произведения старых юристов. В соответствии с практическим
характером деятельности старых республиканских юристов их литературная
деятельность выражалась в комментариях к законам XII таблиц (таков комментарий
Элия Пета Ката, II в. до н.э., в трех частях: объяснения текста, толкования юристов
и исковые формулы). Более поздние произведения дают обобщение практики, ряд
юридических правил - regulae (Марк Порций Катон - отец и сын, II до н.э.).
Н а к о н е ц ,   п о я в и л и с ь   с и с т е м а т и ч е с к и е   к о м м е н т а р и и   п о   о т д е л ь н ы м   с и с т е м а м
цивильного и преторского права. Кв. М. Сцевола (I в. до н.э.) был составителем
первого подробного изложения цивильного права в 18 книгах. Сервий Сульпиций
Руф (I в. до н.э.) дал первый комментарий преторского эдикта. Его ученик Алфен
Вар комментировал обе системы (цивильного и преторского) права в 40 книгах
дигест.
Из других республиканских юристов нужно назвать Марка Манилия, Марка Юния
Брута и Публия Муция Сцеволу (II в. до н.э.), о которых позднейшие юристы
говорили, что они "основали цивильное право" (D. 1. 2. 2. 39). Выдающимся юристом
был также Цицерон (I в. до н.э.).
26. Деятельность классических юристов. Особого расцвета римская юриспруденция
достигла в период принципата (I - III вв. н.э.), признаваемый за классический. В
именно эту эпоху право частной собственности, частное право, достигло своего
высшего развития. Это обусловливало широкое развитие деятельности юристов.
Задачи, стоявшие перед юристами классической эпохи, отличались большой
сложностью. Классовые противоречия все больше углублялись и обострялись,
восстания рабов приняли такие формы и размеры, что весь рабовладельческий
строй оказывался в опасности, и требовались чрезвычайные меры для обеспечения
г о с п о д с т в а   в е р х у ш к и   р а б о в л а д е л ь ч е с к о г о   к л а с с а .   Б е с п р е р ы в н о   р о с л и   и
противоречия между различными группировками свободного населения. С другой
стороны, рост государственной территории, расширение торгового оборота, развитие
и   у с л о ж н е н и е   в с е х   х о з я й с т в е н н ы х   о т н о ш е н и й   в ы з ы в а л и   н е о б х о д и м о с т ь
соответствующих изменений правовой надстройки. Необходимо было проявить
гибкость и разрешать вновь возникающие вопросы в интересах господствующего
к л а с с а ,   в   п е р в у ю   о ч е р е д ь   -   в   ц е л я х   з а к р е п л е н и я   н е о г р а н и ч е н н о г о   п р а в а
собственности рабовладельцев на рабов и права собственности на землю.
Классические юристы успешно справились со стоявшими перед ними задачами.