Файл: римское частное право.pdf

предмет которого невозможен, ничтожно (D. 50. 17. 185).

Глава 27
ЦЕССИЯ И ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ ЧУЖОГО ДОЛГА

§ 114. Цессия

362. Замена кредитора путем новации и ее неудобства. Рассматривая вопрос о
"делегации" (п. 355), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в
результате новации, т.е. прекращения первоначального обязательства, в котором
участвовал один кредитор, и создания нового обязательства, в котором участвует
д р у г о й   к р е д и т о р .   О д н а к о   н е у д о б с т в о   н о в а ц и и   з а к л ю ч а л о с ь   в   т о м ,   ч т о   с
прекращением первоначального обязательства прекращались обеспечивающие его
залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была присуща
первоначальному обязательству.
Perit priviligium... tutelae, si post... pubertatem tutelae actio novetur (D. 46. 2. 29).
(Отпадает право преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по
достижении совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.)
Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому
стало необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к
разрушению первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем чтобы о
п р о и с ш е д ш е м   и з м е н е н и и   в   л и ч н о с т и   к р е д и т о р а   д о л ж н и к   б ы л   п о с т а в л е н   в
известность post factum.
А   д л я   э т о г о   т р е б о в а л а с ь   п о д в и ж н о с т ь ,   к о т о р о ю   р и м с к о е   о б я з а т е л ь с т в о
первоначально не обладало.
3 6 3 .   П е р в о н а ч а л ь н а я   н е п о д в и ж н о с т ь   р и м с к о г о   о б я з а т е л ь с т в а .   Р и м с к о е
обязательство было на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора
и   д о л ж н и к а .   Э т о   с о о т в е т с т в о в а л о   з а м к н у т о м у   х а р а к т е р у   х о з я й с т в а ,   е щ е   н е
успевшего выйти на простор средиземноморской торговли. Лишь в результате
длительного экономического развития появляется подвижность обязательства и
становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не по
д о г о в о р у ,   а   п р е и м у щ е с т в е н н о   в   с в я з и   с   п е р е х о д о м   д о л г о в ы х   т р е б о в а н и й   к
наследникам.
Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium transire nisi ad heredem (D. 7. 1. 25. 2).
(Возникшее однажды для кого-нибудь право требования обычно не переходит к
другому, за исключением перехода к наследнику.)
В о   в р е м е н а   Г а я   ( I I   в .   н . э . )   п о л о ж е н и е   д е л а ,   с о з д а в ш е е с я   к а к   с л е д с т в и е
ограниченной подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.
Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi... opus est ut iubente me tu ab eo
stipuleris; quae res efficit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio
obligationis (Гай. 2. 38) 

[15]

.

(Если я (K

1

) хочу, чтобы то, что мне должен кто-то (D), он стал должным тебе (K

2

), то

нужно, чтобы ты (K

2

) по распоряжению моему (K

1

) принял бы от него (D) обещание;

в результате этого он (D) освободится от меня (K

1

) и начнет быть должным тебе (K

2

):

произойдет то, что называется новацией обязательства (см. схему на стр. 297).)
Таким образом, продолжает Гай -
sine hac novatione non poteris tuo nomine agere.
(не прибегая к этой новации, ты (K

2

) не можешь взыскивать от твоего имени.)

Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как
цессия как таковая еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя
было ввиду старинного правила:
Nemo alieno nomine lege agere potest (D. 50. 17. 123. pr).

(Никто не может действовать от чужого имени в легисакционном процессе.)
А н а л о г и ч н о е   п р а в и л о   п р и м е н я л о с ь   в   м а т е р и а л ь н о м   п р а в е   К в и н т о м   М у ц и е м
Сцеволой, жившим около 125 г. до н.э., т.е. в период перехода от легисакционного
процесса к формулярному (п. 52).
Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest (D. 50.
17. 73. 4).
(Ни путем соглашения, ни установлением условий сделки, ни путем стипуляции никто
не может обусловливать права для другого.)
Архаический стиль этого изречения, восхождение его к верховному жрецу и юристу
эпохи veteres Квинту Муцию Сцеволе показывают, что не только во времена
составителей Дигест, но и в классическую эпоху эти правила повторялись с чувством
почтения; однако живым голосом (viva vox) права они уже не были.
364. Использование института когнитора и прокуратора для совершения цессии. Как
в   п р о ц е с с е ,   т а к   и   в   д о л г о в ы х   о т н о ш е н и я х   п о я в л я е т с я   ф и г у р а   к о г н и т о р а ,
представителя, который назначается стороной путем торжественной формулы,
произносимой перед претором в присутствии противника. Правовая фигура когнитора
была использована для цессии (уступки требования), т.е. для замены прежнего
кредитора новым. В этих случаях в исковом требовании (в интенции) обозначалось
и м я   к р е д и т о р а ,   а   в   ч а с т и   ф о р м у л ы ,   о т н о с я щ е й с я   к   р е ш е н и ю ,   к о н д е м н а ц и и ,
обозначалось имя когнитора, и решение выносилось в его пользу или против него, а
не в пользу или против прежнего кредитора (Гай. 4. 86).
Этот институт представителя-когнитора, а в несколько более поздней стадии -
прокуратора был использован для осуществления цессии или для замены прежнего
кредитора новым. Для этой цели старый кредитор (K

1

) назначал нового кредитора

(K

2

) своим procurator in rem suam, т.е. таким представителем, который управомочен

обратить взыскание в свою пользу, не будучи обязан отчитываться.
Таким образом, procuratio in rem suam стала по сути дела цессией; доверитель, он
же прежний кредитор, становился цедентом, т.е. лицом, уступающим свое право
требования, а "доверенный в свою пользу", procurator in rem suam, становился
новым кредитором, приобретателем прав цедента, или цессионарием, выражаясь в
послеюстиниановых терминах. Но при этом обходном способе цессии существовало
опасение, что смертью цедента (формально: доверителя-мандатора) данная
доверенность - procuratio in rem suam прекратит свое действие, как и всякий
мандат, а вместе с тем отпадет и цессия. Кроме того, цедент, как всякий доверитель-
мандатор, мог отменить правомочие. Тут практика выработала remedia - правовые
с р е д с т в а   п о м о щ и ,   а   и м е н н о :   е с л и   п р о к у р а т о р   у ж е   п р е д ъ я в и л   и с к ,   т о   п о с л е
вступления должника в ответ по иску правомочие может быть отменено лишь при
наличии уважительных причин - causa cognita.
Выросшая на формальной почве полномочия цессия именуется в источниках
т е р м и н а м и   и м е н н о   э т о г о   и н с т и т у т а .   Н а п р и м е р ,   к о г д а   с о н а с л е д н и к и ,   п р и
распределении между собою долговых требований, цедируют (уступают) друг другу
эти требования, то это выражается римским юристом так:
Alter alieri mandat actiones procuratoremque eum in rem suam facit (D. 10. 2. 2. 5).
( О д и н   д р у г о м у   у с т у п а е т   ( б у к в а л ь н о :   п о р у ч а е т )   т р е б о в а н и я   и   д е л а е т   е г о
"поверенным, действующим в свою пользу".)
365. Цессия как продажа долговых требований. Нередко юристы конструировали
цессию как продажу цедентом цессионарию своего права требования с должника:
nomen debitoris vendidit - цедент продал право требования с должника (D. 46. 1. 36).
Такая конструкция подсказывалась самой жизнью. Мы уже видели, что продажа
исковых требований стала бытовым явлением.
Можно считать, что подвижность обязательственных требований возникла главным
образом в связи с продажей наследства как единого целого, охватывающего и

телесные вещи, и права требования. Не случайно продажа искового требования
объединена в Дигестах с продажей наследства в одном титуле: De hereditate vel
actione vendita (D. 18. 4).
На примере продажи наследства как совокупности вещей и долговых требований мы
можем проследить развитие института цессии от начальной стадии до конечной.
366. Цессия долговых требований при продаже наследственной массы. Продажа
наследственной массы в целом была исконным явлением римской хозяйственной
жизни. Она вначале оформлялась по способу in iure cessio (п. 197); об этом
подробно говорится у Гая (2. 34 - 37 и 3. 85 - 87). Покупателем наследственной
массы назывался еще в классическую эпоху (213 г. н.э.) is cui cessit heres - тот, в
пользу кого наследник совершил in iure cessio (C. 7. 75. 1). Самый термин "цессия"
является пережитком эпохи "in iure cessio".
Рассказывая о продаже наследства путем in iure cessio, Гай различает два случая:
первый, когда лицо, к которому наследство должно перейти по закону (без
завещания), продает наследство до заявления о принятии его, другими словами, как
выражается Гай, до того, как это лицо фактически стало наследником. В данном
случае наследником становится тот, кому наследство было in iure цедировано:
Ac si ipse per legem ad hereditatem vocatus esset (Гай. 2. 35).
(Как если бы сам покупатель наследства был по закону призван наследовать.)
В разбираемом случае действовала фикция о том, что покупатель наследства
являлся с самого начала наследником по закону; он осуществлял в силу этого
универсальное, т.е. общее, совокупное преемство во всех правах умершего. Тут не
вставал вопрос о цессии, которая является типом сингулярного, т.е. раздельного,
единичного преемства в отдельных правах, а именно в правах, вытекающих из
долговых требований.
Более сложно дело обстоит во втором случае, рассмотренном у Гая, когда продажа
н а с л е д с т в а   п р о и с х о д и л а   п о с л е   п р и н я т и я   е г о   н а с л е д н и к о м ;   т у т   п о л у ч а ю т с я
своеобразные последствия: ipse heres permanet et ob id creditoribus tenebitur - он
сам остается наследником, в том смысле, что он, наследник, остается ответственным
по долгам (пассиву) наследства. Что же касается наследственного актива, то тут не
происходит совокупный переход всего актива, а имеет место расщепление:
Corpora transeunt ad eum, cui hereditas cessa est, ac si singula in iure cessa fuissent,
debita vero pereunt (Гай. 2. 35).
(Вещи переходят к приобретателю наследства, как если бы каждая в отдельности
была ему передана, а долговые требования погашаются.)
Здесь corpora - телесные вещи - обладают подвижностью - transeunt; долговые
т р е б о в а н и я   н е п о д в и ж н ы ,   н е   п е р е х о д я т   и   д а ж е   п о г и б а ю т ,   п о ч т и   т а к ,   к а к   п о
упомянутому во вновь найденном отрывке Гая (4. 17-а) закону Лицинния, когда при
продаже наследником его доли право на иск теряется как им, так и приобретателем
(D. 4. 7. 11).
Но в развитом гражданском обороте немыслимо такое положение вещей, при котором
debitores hereditarii lucrum faciunt eo modo - должники наследственной массы
извлекают выгоду (Гаи. 2. 35).
В III в. нашей эры in iure cessio так же, как манципация, все больше вытесняется
договором купли-продажи; на смену hereditas in iure cessio приходит emptio-venditio
hereditatis. И здесь, как в свое время у Гая, говорится не о переходе наследства в
с о в о к у п н о с т и ,   а   р а з д е л ь н о   о   с у д ь б е   т е л е с н ы х   в е щ е й   и   о   с у д ь б е   д о л г о в ы х
требований. Но эти последние уже не погибают, как это происходило у Гая.
Venditor res hereditarias tradere debet (D. 18. 4. 14. 1).
(Продавец должен передаты (градировать) наследственные вещи.)
Hereditarias actiones praestari emptori debere (D. 18. 4. 2. 8).

(Наследственные исковые требования продавец обязан переуступить покупателю.)
367. Объем переходящих прав. Объем прав, переходящих по цессии, строго очерчен
-
ut quidquid iuris haberet venditor emptor haberet (D. 18. 4. 13).
(с тем, чтобы покупатель имел бы столько именно прав, сколько имел бы продавец
(наследник).)
Цедируемое право переходит со всеми обеспечениями и преимуществами (D. 18. 4.
6), но и с возражениями, которые можно было противопоставить цеденту (продавцу
наследства).
Neque amplius neque minus iuris emptor habeat, quam apud heredem futurum esset (D.
18. 4. 2. pr. Ульпиан).
(Покупатель должен иметь не больше и не меньше прав, чем имел бы наследник
(если бы он оставил наследство за собой).)
Мы видели выше (п. 364), что подвижность права требования зародилась в
наследственных правоотношениях; теперь мы видим, что эта подвижность проходит
в строго ограниченных рамках: neque amplius neque minus, как говорит Ульпиан, а
ровно столько. Это положение, зародившееся в наследственном праве, получило в
устах того же Ульпиана обобщение, перешедшее в века. В 46-й книге комментария
Ульпиана к эдикту, которая, как можно заключить из сопоставления с инскрипцией
( у к а з а т е л ь   и с т о ч н и к а )   в   D .   3 8 .   7 .   2 ,   т р а к т о в а л а   о   н а с л е д с т в е ,   с о д е р ж и т с я
следующее знаменитое изречение:
Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet (D. 50. 17. 54. Ulpianus
libro 46 ad edictum).
(Никто не может перенести больше прав на другого, чем он имел бы сам.)
Имеются веские основания считать, что самая идея о переносе права - ius transferre,
в особенности в отношении долговых требований, зародилась именно при продаже
н а с л е д с т в а ,   э т о г о   э к о н о м и ч е с к и   н а и б о л е е   я р к о г о   с л у ч а я   м о б и л и з а ц и и
обязательственного требования.
368. Неудобства, связанные с procuratio in rem suam. Как же происходила цессия
и с к о в ы х   т р е б о в а н и й   в   с о с т а в е   о б щ е й   м а с с ы   п р о д а н н о г о   н а с л е д с т в е н н о г о
и м у щ е с т в а ?   Э т о   п р о и с х о д и л о   у ж е   и з в е с т н ы м   н а м   с п о с о б о м ,   с о с т о я в ш и м   в
использовании института полномочия, procuratio in rem suam. По словам Папиниана -
venditor hereditatis emptori mandat actiones (D. 2. 15. 17).
(продавец наследства доверяет покупателю свои исковые требования.)
Однако этот способ таил в себе опасность в виде недостаточной обеспеченности
интересов приобретателя наследственных долговых требований.
Традиция неподвижности обязательства была настолько сильна, что, несмотря на
состоявшуюся путем procuratio in rem suam уступку требования, продавец сохранял
право заключать мировую сделку с должником.
Venditor hereditatis, emptori mandatis actionibus, cum debitore hereditario, qui
ignorabat venditam esse hereditatem, transegit (D. 2. 15. 17).
(Продавец наследства, цедировавший исковые требования покупателю, заключил
мировую сделку с должником, не знавшим о состоявшейся продаже наследства.)
В этом случае требование покупателя (цессионария) к должнику было парализовано
эксцепцией (возражением) о состоявшейся мировой сделке. Перед римскими
юристами встал вопрос: как сделать, чтобы -
in rem suam procurator non debet carere propria lite (D. 3. 3. 25).
( ц е с с и о н а р и й ,   э т о т   " д о в е р е н н ы й   в   с в о ю   п о л ь з у " ,   н е   д о л ж е н   б ы л   л и ш и т ь с я
собственного искового требования.)

Осознана была необходимость того, чтобы формальное полномочие превратилось в
собственное исковое требование и чтобы это полномочие стало безотзывным,
неотменяемым по воле продавца наследства. Необходимость ограничить права
продавца особенно остро ощущалась, когда покупатель наследства, не получив
procuratio in rem suam по отдельным искам, все-таки производил расчеты с
должниками наследства, а продавец, несмотря на это, обращался со своей стороны
к должникам с требованием уплаты (D. 2. 14. 16).
3 6 9 .   П р е д о с т а в л е н и е   п о к у п а т е л ю   н а с л е д с т в а   с а м о с т о я т е л ь н о г о   и с к а   п о
приобретенным долговым требованиям. Еще в середине II в. н.э. покупателю
наследства давался иск, вызванный потребностями оборота, actio utilis; покупатель
уже действовал не как procurator, а от своего имени. Даваемая покупателю actio
utilis строилась, по-видимому, на предположении (фикции) о том, будто бы
покупатель является сам наследником - ас si heres esset. Мы уже видели выше, что
э т о   п р е д п о л о ж е н и е   б ы л о   и с х о д н ы м   м о м е н т о м   д л я   з а щ и т ы   п р а в   п о к у п а т е л я
наследства по in iure cessio (Гай. 2. 35); пройдя через стадию procuratio in, rem
suam в связи со стремлением придать этой procuratio (полномочию) характер
безотзывности, римское право пришло к начальному, но более осложненному
последующим развитием положению: ас si heres esset. Эта actio utilis, даваемая
покупателю наследства, еще не получившему переуступки долговых требований,
является своеобразной цессией, основанной не столько на воле цедента, сколько
на велении действующего права. Она послужила зерном, откуда возросла так
называемая cessio legis, т.е. цессия, основанная на велении закона, наступающая
автоматически, ipso iure.
В дальнейшем роль покупателя наследства как procurator in rem suam сливается с
его ролью как имеющего самостоятельный иск, введенный ввиду потребностей
оборота, actio utilis.
Procuratore in rem suam dato, praeferendus non est dominus procuratori in litem
movendam vel pecuniam suscipiendam: qui enim suo nomine utiles actiones habet, rite
eas intendit (D. 3. 3. 55).
(Если назначен "доверенный в свою пользу", то не следует отдавать предпочтение
хозяину перед такого рода полномочным (цессионарием) в отношении предъявления
иска и получения денег: тот, кто вправе от своего имени предъявлять иски,
введенные в интересах оборота, тот правильно поступает, предъявляя такой иск.)
Мало того, если продавец требования что-нибудь получил от должника после
цессии, то он обязан это вернуть цессионарию. Об этом пишет Гермогениан, живший
в начале IV в.:
Nominis venditor quidquid vel compensatione vel exactione fuerit consecutus, integrum
emptori restituere compellatur (D. 18. 4. 23. 1).
(Продавец требования обязан возвратить покупателю все, что он получил от
должника путем зачета или в результате взыскания.)
370. Извещение должника о состоявшейся цессии. Последний шаг в развитии нашего
института был сделан, как полагают, ближе к эпохе Юстиниана, когда особым
указом вводится извещение (denuntiatio) должника о состоявшейся цессии (C. 8. 41.
3); после такого извещения право предъявления требования к должнику остается за
цессионарием, а права цедента прекращаются. Институт цессии получает, таким
образом, свое завершение.
371. Право требовать цессии. В источниках чаще всего встречается цессия,
совершаемая не столько в силу добровольного желания цедента, сколько в силу
обязанности, налагаемой на него действующим правом.
Пример:
Vestimenta tua fullo perdidit... iudicem aestimaturum... tunc fullonem quidem tibi
condemnabit, tuas autem actiones te ei praestare compellet (D. 19. 2. 60. 2. Labeo).
(Портной (которому ты дал платье в переделку) потерял твое платье; судья оценит