ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4069
Скачиваний: 7
о б с т о я т е л ь с т в а и з а т е м п р и с у д и т п о р т н о г о у п л а т и т ь т е б е , а т е б я п р и н у д и т
переуступить ему твои иски (к похитителю).)
Другой пример: за должника поручилось несколько лиц; один из поручителей
оплачивает долг; кредитор обязан цедировать ему право обратного требования с
о с т а л ь н ы х п о р у ч и т е л е й . В т а к и х с л у ч а я х г о в о р я т о п р а в е н а п е р е у с т у п к у -
beneficium cedendarum actionum (D. 46. 1. 17).
372. Случаи ограничения ответственности должника обязанностью цедировать
требования. Обязанность переуступить требование является в известном смысле
льготой для обязанного лица. Вместо того, чтобы самому нести ответственность,
скажем, за вещь, вверенную ему на хранение, эта ответственность может, при
известных условиях, быть ограничена тем, чтобы обязать actiones praestare -
переуступить исковые требования к непосредственному виновнику.
П р и м е р : В е щ ь п р о д а н а , н о е щ е н е п е р е д а н а п о к у п а т е л ю ; о н а о с т а е т с я п о д
наблюдением продавца. Если она у продавца отнята кем-либо насильно, то -
nihil amplius quam persequendae eius (rei) praestari a me (venditore) emptori oporteat
(D. 19. 1. 31. pr.).
(продавец обязан не более, чем переуступить покупателю иски об истребовании
вещи.)
Но если не установлено отсутствие вины продавца, то он не может ограничиться
ц е с с и е й п р а в а т р е б о в а н и я к н е п о с р е д с т в е н н о м у в и н о в н и к у , а с а м н е с е т
ответственность (D. 18. 6. 15. 1).
373. Пределы ответственности цедента. В какой мере отвечает цедент перед
цессионарием за уступленное (проданное) право требования?
Qui nomen quale fuit vendidit, dumtaxat ut sit, non ut exigi etiam aliquid possit...
praestare cogitur (D. 21. 2. 74. 3).
(Кто продал (цедировал) требование в том виде, в каком оно было, тот обязан
отвечать только за то, что это требование существует, а не за то, что с должника
может быть что-нибудь действительно взыскано.)
Это последнее положение принято выражать так:
Продавец права требования несет ответственность за то, что nomen verum esse, non
etiam nomen bonum esse - долг действительно существует и юридически обоснован,
а не за то, что взыскание его может быть реально осуществлено.
§ 115. Принятие на себя чужого долга
374. Отличие принятия долга от цессии. Цессия, влекущая за собой изменение
личности кредитора, отличается от принятия на себя чужого долга, которое влечет
за собой изменение личности должника. Различие заключается также в следующем:
цессия может быть совершена по соглашению цедента (прежнего кредитора) с
цессионарием (новым кредитором) без участия должника - nominis venditio et
ignorante et invito eo, adversus quem actiones mandantur, contrahi solet (C. 4. 39. 3).
В отличие от этого для вступления нового должника на место прежнего (expromissio)
требуется согласие кредитора. А это понятно, этого требует правовой разум - ratio
iuris postulat (C. 4. 39. 2). Первоначальному должнику его контрагент по договору
доверял, а новому он доверять не обязан.
Так же, как при цессии, вступление нового должника на место прежнего чаще всего
имело место при продаже наследственной массы, начальному должнику его
контрагент по договору доверял, а новому он доверять не обязан.
Так же, как при цессии, вступление нового должника на место прежнего чаще всего
имело место при продаже наследственной массы, охватывающей вещи, права
требования и долги. Когда кредитор наследственной массы прямо или косвенно
выражал согласие на замену должника, например, кредитор (К) предъявил иск к
покупателю наследства (D
2
), а покупатель (D
2
) вступил в ответ по иску, то тем
самым замена прежнего должника, т.е. наследника (D
1
), новым, т.е. покупателем
(D
2
), совершилась (C. 2. 3. 2)
375. Последствия передачи долга без согласия кредитора. При отсутствии прямого
или косвенного согласия кредиторов на продажу наследства и тем самым на
изменение личности должника ответственность по долгам наследственной массы
остается на продавце-наследнике - creditoribus hereditatis respondeas (C. 4. 39. 2),
как это было в старину при hereditatis in iure cessio, когда наследник, продавший
наследственную массу после принятия наследства, оставался наследником в том
смысле, что отвечал по долгам наследства (Гай. 2. 35). Однако наследнику,
удовлетворившему кредитора, предоставляется в свою очередь право обратного
т р е б о в а н и я к т о м у , к о м у б ы л а п р о д а н а н а с л е д с т в е н н а я м а с с а - c u m e o c u i
hereditatem venumdedisti tu (heres) experiaris suo ordine (C. 4. 39. 2).
Глава 28
ОБЩЕЕ УЧЕНИЕ О ДОГОВОРЕ
§ 116. Договор и соглашение
376. Значение слова "контракт". Практически наиболее важным источником
обязательств в Риме был договор (contractus). Глагол contrahere по своему
буквальному значению (con + trahere - стягивать) является синонимом глаголов
obligare, adstringere. Он первоначально относился не только к договорам, но и к
другим видам обязательств. Сопоставляя фрагменты 1 и 2 D. 1. 3., мы видим, что
Папиниан, давая перевод определения Демосфена, пишет о деликтах, которые
contrahuntur; совершить обман, совершить преступление передается в источниках
нередко словами fraudem contrahere, crimen contrahere. Постепенно, однако, слова
contrahere, contractus получили более тесное, специализированное значение
д о г о в о р а к а к о б я з а т е л ь с т в а , в о з н и к а ю щ е г о в с и л у с о г л а ш е н и я с т о р о н и
пользующегося исковой защитой.
Поздние римские систематики права пытались создать общее понятие conventio -
соглашение, разветвляющееся на a) contractus - договор, пользующийся исковой
защитой, и б) pactum - соглашение, по которому, как правило, иск не давался в силу
правила ex nudo pacto actio non nascitur (Сентенции Павла, 2. 14. 1); защита по
пактам давалась чаще всего путем ссылки на них в виде возражений (пп. 428 - 431).
Adeo conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius, nullum esse
contractum (nullam obligationem), quae non habeat in se conventionem (D. 2. 14. 1. 3).
(Название "соглашение" является до такой степени общим, что, как метко замечает
Педий (юрист конца I в. н.э.), нет никакого договора (никакого обязательства),
который не содержал бы в себе соглашения.)
377. Сила договора в греческом праве. Ульпиан, объясняя слово conventio, говорит:
п о д о б н о т о м у к а к л ю д и с х о д я т с я ( c o n v e n i u n t ) с р а з н ы х м е с т в о д н о , т а к ,
побуждаемые разными мотивами, они соглашаются в одном (in unum consentiunt). Мы
знаем теперь, что это объяснение навеяно греческими авторами. Когда Демосфен
говорит о согласии, установившемся в городе, он употребляет выражение he polis eis
hen elthe - civitas in unum convenit. Старинное греческое правило гласило: как один
с другим договорился (homologein буквально - одинаково говорить), так оно и
должно иметь силу (kyrion einai). Источники сохранили нам отрывок из комментария
Гая к законам XII таблиц (D. 47. 22. 4). Упоминая о договоре товарищей между
собой, Гай приводит на греческом языке отрывок, приписываемый им Солону: "Если
члены одного дома (территориальное деление), или братства, или религиозных
пиршеств, или общего стола, или погребального братства, или отправляющиеся за
добычей, или для торговли, установят между собой что-нибудь, то это имеет силу
(kyrion einai)". В тексте добавлена оговорка: поскольку их договор не противоречит
публичному праву (demosia grammata). Это напоминает нам знаменитое изречение
Папиниана:
Ius publicum privatorum pactis mutari non potest (D. 2. 14. 38).
(Публичное право нельзя менять частными соглашениями.)
Эта мысль о силе договоров получила яркое выражение у греков. У Демосфена
несколько раз цитируется поговорка: "Hosa an tis hekon heteros hetero homologue
kyria einai" - о чем друг с другом добровольно договорятся, то и господствует. И
когда противник Демосфена делает ссылку на это правовое положение, то Демосфен
добавляет существенную оговорку: "Да, милейший, договоры являются господами,
но при том условии, что они правомерны - ta ge dikaia, o beltiste" (Против Афиногена,
кол. 6). У Платона мы читаем вариант этой поговорки. "Ha d'an hekon hekonti
homologes, phasim hoi poleos basileis - nomoi, dikaia einai" - в чем добровольно друг
с другом договорятся, это является правом, так говорят цари государства - законы
(Пир, 196. C.). Итак, законы - это цари, а договоры - господа (kyrioi), носители
права (dikaia).
В Риме только к концу республики появляется такая мысль, и притом в устах людей,
впитавших в себя греческую культуру.
Приведенное выше ходячее эллинское слово о силе договора пересказано у
Цицерона в следующих словах: "Fundamentum iustitiae fides, id est dictorum
conventorumque constantia et veritas" - основа права - это верность, то есть твердое
и правдивое соблюдение слова и договора (De officiis, 1. 73).
Раннее римское право лишь постепенно поднялось до этого уровня. Вначале сила
р и м с к о г о д о г о в о р а п о к о и л а с ь н а е г о т о р ж е с т в е н н о й о б р я д н о с т и , н а о с о б о й
формальности.
§ 117. Толкование договора
378. Противоречие между словами и намерением сторон. По мере развития торговых
отношений и связанного с этим осложнения отдельных договоров возникает новая
проблема.
Возможно несоответствие или противоречие между внешним выражением договора и
тем, что сторона действительно имела в виду. Ответ давался простой:
Qui aliud dicit quam vult, neque id dicit, quod vox significat, quia non vult, neque id quod
vult, quia id non loquitur (D. 29. 5. 3).
(Кто говорит одно, а хочет другого, тот не говорит того, что означают его слова,
потому что он этого не хочет, но и не говорит того, что хочет, потому что он не те
слова говорит.)
Одним словом: что он сказал, того он не хочет, а что хочет, того он не сказал; стало
быть, договор не состоялся. Но греческая культура подходила к делу тоньше. В
"Риторике" Аристотеля (1. 13. 17) мы читаем: "Нужно обращать внимание не на слово
(logos), а на намерение (dianoia)". Правда, это касалось закона, и римские юристы
также восприняли это в отношении толкования закона и устами Цельза сказали:
Scire leges non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem (D. 1. 3. 17).
(Знание законов не в том состоит, чтобы соблюдать их слова, а силу и значение.)
Из области толкования закона эта мысль была перенесена в область толкования
договора, поскольку сторона legem contractui dicit - провозглашает закон договора
(D. 19. 1. 13. 26); еще раньше эта мысль получила применение при толковании воли
наследодателя, выраженной в его завещании. Борьба между словом и волей
стороны проходит через всю классическую юриспруденцию; начало этой борьбы
я р к о и з о б р а ж е н о Ц и ц е р о н о м ( О б о р а т о р е , 2 . 3 2 ) в р а с с к а з е о г р о м к о м
наследственном процессе, так называемая causa Curiana, в котором в качестве
адвоката участвовал знаменитый юрист старой школы "veteres", бывший консул и
верховный жрец Квинт Муций Сцевола и на другой стороне известный оратор Красс.
Поскольку это дело знаменует поворотный пункт в истории толкования договора,
стоит на нем несколько остановиться.
379. Causa Curiana. Некто оставил завещание, в котором написал: "Если у меня
родится сын и он умрет, не достигнув совершеннолетия, то я желаю, чтобы Курий
был моим наследником". Случилось так, что сын вовсе не родился. Сцевола
доказывал, что по буквальному тексту завещания Курий в данном случае не имеет
прав, а наследство должно перейти к наследникам по закону. Красс ссылался на
волю завещателя, на смысл завещания и отстаивал права Курия. Дело происходило
около 90 г. до н.э. в эпоху Суллы, когда Цицерон был еще юношей. В передаче
Цицерона, юрист Сцевола говорил de antiquis formulis - о древних формулах права,
de conservando iure civili, о необходимости соблюдать консервативное начало в
гражданском праве, что -
captivum esset populo quod scriptum esset neglegi et opinione quaeri veritatem.
(было бы ловушкой для народа, оставив в пренебрежении написанный текст,
заниматься розыском воображаемой воли завещателя.)
Это означало бы -
interpretatione disertorum scripta simplicium hominum pervertere.
(толкованием красноречивых адвокатов (намек на Красса) извращать писания
простых людей.)
Сцевола себя прямо называет представителем "простых людей", т.е. тех, которые,
по образцу и подобию Катона Старшего, сидят на земле. Иначе аргументирует Красс.
Он ссылается на то, что как раз -
in verbis captio si neglegerentur voluntates.
(в словах-то и заключается ловушка, если оставить без внимания волю.)
В дальнейшей речи Красса слышатся слова, выросшие, вероятно, на почве ius
gentium в условиях развитой торговли:
Aequum bonum sententias voluntatesque fueri.
(Справедливость требует, чтобы мысли и воля соблюдались.)
По мнению Красса, разделяемому Цицероном, ничего путного не получится, si verba
non rem sequeremur - если мы будем руководиться словами, а не существом.
Тут, вероятно, отразилось основанное на законах грамматики высказывание
греческой философии: "Учение и исследование следует вести не на основании имен
и слов, но гораздо более на основании существа" (Платон, Кратил, 439 г.).
Со времени Цицерона и causa Curiana противопоставление толкования буквального
и толкования по смыслу и намерению стало общепринятым у юристов.
Цицерон нам рассказывает, что это противопоставление вошло в результате causa
Curiana в школьный обиход его дней.
Pueri apud magistros exercentur, cum alias scriptum alias aequitatem defendere
docentur.
(Мальчики у учителей упражняются на том, что одни учатся защищать написанный
текст, а другие - справедливость.)
380. Высказывания источников о противоречии слов и намерения. Интересно
проследить по источникам борьбу этих двух начал в договорном праве.
Обратимся сначала к договорам торгового оборота:
In emptis et venditis potius id quod actum, quam id quod dictum sit, sequendum est (D.
18. 1. 6. 1. Pomponius).
(В договоре купли-продажи нужно больше обращать внимание на то, что имелось в
виду, чем на то, что было сказано.)
Эта традиция восходит к Крассу, в отличие от другой точки зрения, восходящей к
Квинту Муцию Сцеволе:
Interdum plus valet scriptura quam peractum sit (D. 33. 2. 19. Modestinus).
(Иногда больше значит написанный текст, чем намерения сторон.)
В особенности это имело место в тех случаях, когда речь шла не просто о словах, а
о торжественных формальных словах - verba sollemnia.
Однако по мере роста торгового оборота и завоевания Римом обширных рынков
средиземноморского бассейна договоры строгого права (stricti iuris) уступают место
так называемым договорам доброй совести (bonae fidei contractus); вместе с тем
торжествует та точка зрения, которая дает предпочтение намерению сторон.
Лучше всего эту мысль выразил Папиниан сначала в отношении завещаний, а затем
и в отношении договоров:
In conventionibus testamentorum voluntatem potiusquam verba considerari oportet (D.
35. 1. 101).
(В условиях завещаний следует принимать в соображение волю в большей степени,
чем слова.)
Та же мысль в отношении договоров:
In condicionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit (D. 50.
16. 219).
(В соглашениях договаривающихся сторон было признано важным обратить
внимание больше на волю, чем на слова.)
381. Противоречие правовой строгости и милосердия. В позднейшей стадии
развития, в византийскую эпоху, на смену противопоставлению verba - voluntas или
dicta - acta (сказанное и желаемое) приходит другая пара понятий; с одной стороны
- subtilitas iuris, rigor iuris - юридическая тонкость, строгость права, а с другой
с т о р о н ы - i d q u o d h u m a n i u s , b e n i g n i u s e s t - б о л е е ч е л о в е ч н о е , б о л е е
б л а г о ж е л а т е л ь н о е . Т о н о в о е , ч т о к л а с с и ч е с к и м ю р и с т а м в э п о х у р а с ц в е т а
принципата представлялось как bonum et aequum - добрым и справедливым, т.е.
соответствующим вновь выросшим интересам оборота, то в переводе на язык
эпигонов (потомков) в эпоху идущего к гибели рабовладельческого хозяйства носит
название человечного, благожелательного.
Не следует забывать, что слова милосердия и гуманности являются в значительной
мере данью пышной византийской фразеологии. Памятуя о милосердии, византийцы
не забыли и о практической пользе. "Tam benignius quam utilius" (чем полезнее, тем
благосклоннее) - гласит поздняя прибавка к классическому тексту. А римский
рабовладелец руководился "гуманностью" лишь в тех случаях, когда это не
расходилось с его интересами.
Еще в конце I в. н.э. составитель руководства по сельскому хозяйству Колумелла
писал, что в отдаленных имениях выгоднее работать через мелких арендаторов, чем
трудом рабов, и дает такой совет:
Comiter agat cum colonis nec dominus tenax esse iuris sui debet (Columella, De re
rustica, 1. 7. 1 - 7).
(Пусть хозяин предупредительно обращается с мелкими арендаторами и пусть не
держится цепко за свои права.)
И Колумелла в свое время находил, что порою на смену rigor iuris, tenacitas, должна
приходить comitas. Но юристы стояли на страже интересов господствующего класса
и зорко следили за тем, чтобы кротость и милосердие (comitas, benignitas) не
п е р е х о д и л и о п р е д е л е н н ы х г р а н и ц . Н е с л у ч а й н о с о х р а н и л и с ь в Д и г е с т а х
характерные слова:
Liberalitatem captiosam interpretatio prudentium fregit (D. 2. 15. 5).
(Заманчивое великодушие было сломлено толкованием юристов.)
§ 118. Пороки согласия
382. О пороках согласия. Бывает нередко, что выраженная в договоре воля стороны