Файл: Kalyatin_Pavlova_Kommentarii_k_Postanovleniyu_Plenuma_5-29-1.docx
ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 08.11.2020
Просмотров: 949
Скачиваний: 1
В Постановлении подчеркнуто, что договор заключается не в момент приобретения экземпляра программы или базы, а тогда, когда лицо начинает пользование соответствующей программой или базой. Кроме того, ценным уточнением является указание Постановления на то, что положения данной нормы не распространяются на лицо, приобретшее экземпляр программы для ЭВМ или базы данных для перепродажи третьим лицам, а не для самостоятельного использования. Это означает, что лица, осуществляющие продажу или перепродажу экземпляров программ для ЭВМ и баз данных, если они не используют сами эти программы или базы, не являются лицензиатами (это касается как торговых организаций и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих реализацию материальных носителей с записанными на них программами для ЭВМ и базами данных, так и граждан или юридических лиц, приобретших такие экземпляры на законных основаниях, но не начавших их использование).
Комментируемое Постановление обращает внимание судов на то, что лицензионный договор, рассматриваемый в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, предполагает предоставление пользователю программы для ЭВМ или базы данных права на совершение действий, предусмотренных ст. 1280 ГК РФ, а также иных действий, связанных с эксплуатацией программы или базы, обусловленных этим договором. В п. 3 ст. 1286 ГК РФ прямо указано, что началом действия договора следует считать начало использования программы для ЭВМ или базы данных, на экземпляре (или упаковке) которой изложены его условия.
В Постановлении предлагается считать, что данный договор прекращается продажей или иным отчуждением экземпляра программы или базы. На практике подобные договоры зачастую включают условие о действии лицензии в течение определенного срока, по истечении которого ее следует возобновлять за дополнительное вознаграждение. Однако в том случае, если пользователь не возобновит действие лицензии на новый срок, он лишается возможности получать обновления соответствующей программы или базы данных, но не возможности использовать имеющуюся у него программу или базу в целом (пусть и в устаревшем виде). Толкование, предложенное комментируемым Постановлением, позволяет считать использование такой программы или базы осуществляемым правомерно, постольку поскольку пользователь продолжает владеть экземпляром соответствующей программы или базы. Однако это не решает проблемы с теми пользователями, которые с самого начала обладают только электронной копией программы или базы, приобретенной в Интернете.
На особый характер лицензионного договора, которому посвящен п. 3 ст. 1286 ГК РФ, указывает разъяснение Постановления о том, что на него в отличие от иных лицензионных договоров не распространяются правила, установленные п. п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ. И действительно, спорной представляется возможность распространения на него п. 2 ст. 1235 ГК РФ о форме договора. Поскольку акцепт осуществляется пользователем путем совершения действий по использованию соответствующей программы для ЭВМ или базы данных, то этот случай не вполне отвечает содержанию п. 3 ст. 438 ГК РФ и, следовательно, также и п. 3 ст. 434 ГК РФ. Определенно не применяются к нему правила п. 5 ст. 1235 ГК РФ о вознаграждении. В частности, такие договоры обычно не содержат условия о размере вознаграждения или порядке его определения, поскольку оплата осуществляется при покупке экземпляра программы или базы данных и цена экземпляра включает наряду с вознаграждением правообладателя за лицензию целый ряд других составляющих (затраты на изготовление материального носителя, услуги продавца, транспортные услуги и т.п.).
Положения п. 3 ст. 1235 ГК РФ о территории действия выглядят излишними, поскольку использование программы для ЭВМ или базы данных ограничено одним или несколькими компьютерами пользователя, а их местонахождение для правообладателя по общему правилу безразлично. Однако они могут иметь практическое значение в сочетании с положениями подп. 4 п. 2 ст. 1270 ГК РФ о праве на импорт и ст. 1272 ГК РФ о национальном принципе исчерпания исключительного права на оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения.
Положения абз. 1 и 3 п. 4 ст. 1235 ГК РФ о связи срока действия лицензионного договора со сроком действия исключительного права применимы к любому лицензионному договору. Тогда как возможность применения к данному случаю правил абз. 2 п. 4 ст. 1235 ГК РФ, предусматривающих, что если в лицензионном договоре срок его действия не определен, то договор считается заключенным на пять лет, действительно вызывает сомнения.
Пункт 6 ст. 1235 ГК РФ в качестве существенного условия лицензионного договора называет его предмет, который должен определяться путем указания на тот результат интеллектуальной деятельности, право использования которого предоставляется по договору. Однако это условие для рассматриваемого договора является излишним: его предмет определен всегда, поскольку договор тесно и непосредственно связан с произведением, в отношении которого он заключается. Вторым существенным условием признается перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности. Однако в данном случае даже при отсутствии в договоре четкого перечня способов использования он, как представляется, не будет считаться незаключенным, так как существует ст. 1280 ГК РФ, определяющая пределы использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем при отсутствии специального соглашения с правообладателем <1>.
--------------------------------
<1> Проектом изменений в части четвертой ГК РФ предусмотрено внесение изменений в ст. 1286 ГК РФ. В нее включается новый п. 4, в соответствии с которым пользователю программы для ЭВМ или базы данных наряду с правами, принадлежащими в силу ст. 1280 ГК РФ, по лицензионному договору может быть предоставлено право использования программы для ЭВМ или базы данных в предусмотренных договором пределах. Таким образом, понятие пользователя программы для ЭВМ или базы данных изменяется. Кроме того, п. 5 ст. 1286 ГК РФ, посвященный лицензионным договорам с пользователями о предоставлении им простой (неисключительной) лицензии на использование программы для ЭВМ или базы данных, заключаемым в упрощенном порядке, устанавливает, что такой договор является договором присоединения, а его условия могут быть изложены как на приобретаемом экземпляре программы или базы (на упаковке такого экземпляра), так и в электронном виде. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора. В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, считается безвозмездным, если договором не предусмотрено иное. Столь существенное изменение содержания ст. 1286 ГК РФ, очевидно, потребует внесения некоторых изменений в разъяснения, приведенные в данном пункте Постановления.
Пункт 39. Статья 1295 ГК РФ содержит целый ряд новых положений об авторских правах на служебные произведения по сравнению с ранее действовавшей ст. 14 Закона об авторском праве. Прежде всего эти различия касаются самого понятия служебного произведения.
В соответствии со ст. 14 Закона об авторском праве служебным считалось произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя. Служебные (по действующему законодательству - трудовые) обязанности работника устанавливаются должностными инструкциями и другими внутренними документами работодателя, а также трудовым договором и выполняются работниками на регулярной основе. В отличие от них служебное задание носит разовый характер и может быть дано работнику работодателем как в пределах его служебных (трудовых) обязанностей, так и за их пределами. Таким образом, по ранее действовавшему законодательству служебным признавалось не только то произведение, которое было создано работником при выполнении им его служебных обязанностей, но и то, которое он создал сверх, помимо таких обязанностей, на основании поручения работодателя.
В ст. 1295 ГК РФ предусмотрено, что служебным признается произведение, созданное в пределах установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Это означает, что понятие служебного произведения стало более узким: в него теперь не входят произведения, созданные в порядке выполнения служебного задания работодателя, если такое задание выходит за пределы трудовых обязанностей работника. Если исключительное право на служебное произведение считается переданным работодателю с момента его создания, то в отношении произведения, созданного по заданию работодателя, выходящему за пределы трудовых обязанностей работника, это правило не действует, работодатель должен заключить с работником отдельное соглашение, предусматривающее условия использования такого произведения и выплату работнику вознаграждения.
В связи с этим комментируемое Постановление обращает внимание судов на то, что вопрос о признании конкретного произведения служебным должен решаться исходя из положений законодательства, которое действовало в момент создания такого произведения. Если произведение было создано до 1 января 2008 г. <1>, то к нему применяются нормы ст. 14 Закона об авторском праве, если позже - положения ст. 1295 ГК РФ (п. 39.1).
--------------------------------
<1> Дата введения в действие части четвертой ГК РФ.
В судебной практике часто встречаются ситуации, когда признание прав организации требовать защиты ее исключительных прав на произведение зависит от того, будет ли доказано, что это произведение является служебным. Например, ООО "Творческая мастерская "Дизайнус" заявило исковые требования к ООО "Камос лайн", ООО "Камос СТРОЙ" и ООО "Сторм" о нарушении исключительных прав на произведения архитектуры в виде проектов, чертежей и изображений, права на которые принадлежали истцу, поскольку они являлись служебными произведениями. Решением арбитражного суда первой инстанции и Постановлением суда апелляционной инстанции в удовлетворении исковых требований было отказано, так как истец не представил доказательств возникновения у него исключительных прав на спорные архитектурные проекты. Федеральный арбитражный суд Московского округа, рассмотрев материалы кассационной жалобы, не нашел оснований для отмены ранее принятых по делу судебных актов <1>. В Постановлении по делу Федеральный арбитражный суд отметил, что для определения того, является ли произведение служебным, истец должен доказать факт его создания конкретным работником по определенному заданию работодателя; подтвердить, что данное задание входило в пределы трудовых обязанностей работника. Если же такое задание работодателя в его трудовые обязанности не входило, то созданное произведение не может рассматриваться как служебное. Перечисленные обстоятельства должны быть доказаны истцом с предоставлением трудовых и иных договоров с работником, документов, определяющих порядок выполнения служебных заданий, объем полномочий работников, даты создания тех или иных служебных произведений и т.п. Поскольку истец подобных доказательств суду не представил, то наличие у истца права на спорные проекты как служебные произведения осталось недоказанным.
--------------------------------
<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 9 июня 2012 г. по делу N А40-81220/11-51-704.
Безусловно, подобная практика соответствует положениям действующего законодательства и, по-видимому, должна стимулировать организации к более тщательному оформлению отношений со своими работниками-авторами, но в ряде случаев она может затруднить правообладателям защиту их нарушенных прав.
Пункт 39.2. Права работодателя в отношении служебного произведения в соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК РФ стали заметно более ограниченными, чем аналогичные права по ст. 14 Закона об авторском праве. ГК РФ предусматривает возможность возврата исключительного права на служебное произведение работнику (автору). Это возможно, если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено работником в его распоряжение, не начал использование произведения (самостоятельно или предоставив право использования произведения в определенных пределах третьему лицу на основании лицензионного договора), не передал исключительное право на произведение другому лицу, заключив договор о его отчуждении, не сообщил автору о своем решении сохранить произведение в тайне (применить к произведению режим охраны секрета производства). В комментируемом Постановлении подчеркивается, что в отношении служебных произведений, которые были созданы до 1 января 2008 г. и в отношении которых работодатель не совершил ни одного из вышеназванных действий, упомянутый трехлетний срок начинает течь с 1 января 2008 г.
Напротив, если работодатель в установленный трехлетний срок либо начнет использование служебного произведения, либо передаст исключительное право на него другому лицу, либо сообщит автору о сохранении произведения в тайне, у автора возникает право на получение вознаграждения. Это право на вознаграждение за использование служебного произведения, упоминаемое в п. 3 ст. 1255 ГК РФ и относящееся к разряду так называемых иных интеллектуальных прав (ст. 1226 ГК РФ). Размеры, условия и порядок выплаты этого вознаграждения определяются договором между работодателем и работником. В случае спора эти вопросы решаются судом <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ дополняет п. 2 ст. 1295 ГК РФ абз. 4, которым устанавливается, что право на вознаграждение за служебное произведение неотчуждаемо и не переходит по наследству, хотя при этом права автора по договору, заключенному с работодателем, а также не полученные автором доходы переходят к наследникам.
Постановление также разъяснило судам, что условия, относящиеся к вознаграждению, могут быть предусмотрены не только в самом трудовом договоре, но и в других дополнительных соглашениях, заключаемых между работодателем и работником. Такие соглашения носят гражданско-правовой характер <1>.
--------------------------------
<1> Проект изменений в части четвертой ГК РФ предусматривает замену в абз. 1 п. 2 ст. 1295 ГК РФ слов "иным договором" словами "гражданско-правовым договором".
В комментируемом Постановлении подчеркнуто, что вознаграждение во всех случаях выплачивается работнику его работодателем. Это правило распространяется в том числе и на случаи, когда использование произведения осуществляется другим лицом по лицензионному договору, а также если исключительное право перешло к новому правообладателю. Представляется, что это правило носит общий характер и действует также в тех случаях, когда работник расторгает трудовой договор с работодателем или уходит на пенсию.
Пункт 39.3. Статья 1295 ГК РФ допускает, что исключительное право на служебное произведение по соглашению работника и работодателя может принадлежать автору (работнику). Кроме того, оно может вернуться к автору на основании абз. 2 п. 2 ст. 1295 ГК РФ по истечении трех лет с момента предоставления произведения в распоряжение работодателя.
В таких случаях п. 3 ст. 1295 ГК РФ предусматривает для работодателя определенные гарантии, поскольку служебное произведение создается при его организационной, материальной и иной помощи. Постановление практически дословно повторяет норму п. 3 ст. 1295 ГК РФ о том, что работодатель вправе использовать служебное произведение, исключительное право на которое ему не принадлежит, способами, обусловленными целью служебного задания, и в пределах, вытекающих из задания, а также обнародовать такое произведение, если иное не определено договором между ним и работником. Представляется, что право использования произведения, которое имеет работодатель на основании п. 3 ст. 1295 ГК РФ, является простой (неисключительной) лицензией. Хотя общие условия такой лицензии перечислены в Кодексе, целесообразно заключение договора между работником и работодателем, в котором прежде всего должен быть решен вопрос о выплате вознаграждения за использование произведения, поскольку в ст. 1295 ГК РФ вопрос о безвозмездности такого использования произведения специально не оговорен.
Работник также согласно п. 3 ст. 1295 ГК РФ вправе по своему усмотрению использовать служебное произведение способами, не обусловленными целью служебного задания, а также способами, хотя и обусловленными такой целью, но за пределами этого задания. Под служебным заданием в данном случае понимается то конкретное поручение, которое выполнялось работником при создании служебного произведения в рамках его трудовых обязанностей. Например, в трудовые обязанности научного сотрудника исследовательского института входит создание плановых научно-исследовательских работ, в частности, статьи определенного объема, которая должна быть опубликована в составе коллективной монографии. Создание этой статьи и является служебным заданием работодателя, а использоваться она должна путем воспроизведения и распространения. Работник может использовать такую работу в соответствии с требованиями п. 3 ст. 1295 ГК РФ способами, не обусловленными целью служебного задания, например путем размещения в Интернете (доведения до всеобщего сведения) или издания в переводе на другой язык (переработки) либо способами, обусловленными такой целью, но за пределами служебного задания, например, опубликовав свое произведение в научном журнале, в виде главы в другом сборнике или в своей собственной монографии <1>.