Файл: Сборник статей под редакцией членакорреспондента ран, профессора С. С. Алексеева статут москва 2000.pdf

6) ограниченная роль правительства.
В дальнейшем происходят усиление регулирующей роли государства (с целью ограничения отрицательных сторон конку- ренции), а также создание основ социальной защиты населения.
Основные два аспекта риска - энтропийный и негэнтропий-ный находят свое отражение в экономической реальности.
Энтропийный компонент проявляется в воздействии как факторов внешней среды (гибель или случайное повреждение имущества), так и факторов экономической реальности, действующих вне зависимости от воли ее участников (банкротство вследствие воздействия чисто внешних условий). Классическим экономическим
См.: Семипгко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 175-194.
См.: Макконнел К.Р., Брю С.Л. Экономика: Принципы, проблемы и политика: В 2 т. Т. I. M., 1992. С. 51-54.
17
механизмом борьбы с этими видами риска является страхование, под которым понимается «совокупность особых замкнутых перераспределительных отношений между его участниками по поводу формирования за счет денежных взносов целевого страхового фонда, предназначенного для возмещения возможного чрезвычайного или иного ущерба предприятиям и организациям или для оказания денежной помощи гражданам»
1
Наибольшее же значение в свободной экономике приобретает негэнтропийный аспект риска, так как именно он является основой постоянного самовоспроизведения и развития материальной основы цивилизации. Данный аспект проявляется в двух основных видах: предпринимательский риск и риск в управлении. Основное _значение имеет риск предпринимательства, представляющий собой «объективную экономическую категорию, отражающую степень неуспеха (успеха)... в достижении... целей при выборе решения из числа альтернативных»
2
. Риск в управлении как «специфическая деятельность менеджера в условиях неопределенности и ситуации неизбежного выбора вариантов управления»
3
может быть рассмотрен как особая разновидность риска предпринимательства. Значительно меньшее значение имеет в экономической реальности игровой риск, появляющийся при искусственном воспроизведении случайных и вероятностных ситуаций.
Не вдаваясь в подробный анализ исторического развития свободной экономики, можно выделить четыре основных этапа ее развития с точки зрения борьбы с риском (что, по нашему мнению, является внутренним стимулом ее движения).
I этап связан с регулированием рисков, возникающих для объектов частной собственности вообще.
II этап отражает необходимость нивелирования рисков, связанных с несовершенными формами конкуренции и монополизма.
III этап направлен на защиту прав и свободу личности от рисков, связанных с функционированием свободного рыночного ме- ханизма и демократического общества.
IV этап характеризуется постепенной кристаллизацией необходимости учета влияния рисков свободной экономики на окру-
' Страховое дело / Под ред. Л.М. Рейтмана. С. 15.
2
Словарь-справочник менеджера / Под ред. М.Г. Лапусты. М., 1996. С. 360.
3
Там же. С. 411.
18
жающую нас природную среду (концепция устойчивого развития).
В заключение данного раздела необходимо сказать, что в связи с базовыми условиями существования негэнтропии необходи- ма постоянная энергетическая, организационная и информационная поддержка любых негэнтропийных структур: от жизни чело- века до существования экономических, правовых и государственных систем. И в этом процессе невозможно переоценить роль различных механизмов анализа и учета риска. Ведь именно это в конечном счете и является показателем эффективности и конкурентоспособности конкретных экономических систем и механизмов. Практически этот подход находит свое воплощение в бурном развитии целой отрасли управления - менеджмента риска'.
3.
Таким образом, подчиняясь объективному факту существования риска в окружающем мире, основные парадигмы обществен- ного развития дают разный ответ на вопрос о том, как с ним быть: социоцентристская модель стремится исключить риск путем формально-логического подхода, персоноцентристская -познать основные закономерности риска в процессе свободного развития,человека, экономики, общества и государства.
Именно поэтому механизму отражения феномена риска уделено большое внимание на техническом уровне частноправовых текстов.
Вступивший в действие с 1 января 1997 г. Уголовный кодекс Российской Федерации (далее - УК РФ) впервые на уровне за- кона обозначил те рамки, внутри которых возможна самостоятельная «рисковая» деятельность субъектов права. Существовав- шая ранее только в доктрине, а также в сфере правосудия концепция обоснованного риска (в основном профессионального и хозяйственного) получила свое законодательное закрепление в ст. 41 УК РФ. В этой статье описываются основные требования к обоснованному риску:
1) достижение общественно полезной цели;
2) указанная цель не может быть достигнута не связанными с риском действиями (бездействием);
Словарь-справочник менеджера С. 411.
19

3) лицо, допустившее риск, должно предпринять достаточные меры для предотвращения вреда охраняемым уголовным законом интересам;
4) риск не должен быть заведомо сопряжен с угрозой для жизни многих людей, с угрозой экологической катастрофы или общественного бедствия.
Гражданско-правовые границы риска регулируются ст. 10 ГК РФ, которая формулирует пределы осуществления гражданских прав. Кроме традиционных понятий шиканы и злоупотребления правом, это «использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке». А значит, уже принципиально закрепляется свобода действий субъекта права, презюмируемая как разумная и добросовестная (п. 3 ст. 10 ГК
РФ), тесным образом связанная с элементами риска, который, в свою очередь, неизбежно связан с приобретением и осуществлением гражданских прав своей волей и в своем интересе (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Таким образом, понятие риска является органической частью принципа диспозитивности.
Более того, подобное «право на риск» может быть обращено не только На внешние проявления жизнедеятельности личности (права и свободы человека), но и, по нашему глубокому убеждению, на возможность распоряжения своей жизнью вплоть до реализации права на смерть, причем подобные сферы жизнедеятельности личности явно выходят за границы отношений, регулируемых правом.
Свобода экономически активной деятельное™ субъекта права реализуется в двух основных формах: предпринимательской деятельности, прямо осуществляемой «на свой риск» самостоятельно и активно (ст. 2 ГК РФ); а также в виде права распоряжения своим имуществом (п. 2 ст. 209 ГК РФ) для осуществления «деятельности, приносящей доход», участвуя или не участвуя непосредственно в предпринимательской деятельности субъекта права, которому передано имущество (ст. 82, 87, 96
ГК РФ), причем и в том, и в другом случаях элемент риска прямо указывается в законе.
Элемент риска может быть связан как с договорными (свободными) отношениями (абз. 1 п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ), так и с .прямо предусмотренными законом определенными обязательственными конструкциями (ст. 459, 563 ГК РФ и др.).
20
Анализируя все случаи употребления термина «риск» в ГК РФ, можно сразу же выделить четыре группы «рисков», принципиально различных между собой:
1) риск предпринимательства, непосредственно связанный с осуществлением предпринимательской деятельности (ст. 2);
2) «игровой риск» (ст. 1063);
3) обязательственный риск (ст. 382, 312, 19 и др.);
4) страховой риск (гл. 48).
Таким образом, речь идет о совершенно различных правовых институтах, которые носят одинаковое название «риск».
Рассмотрим их подробнее, отталкиваясь от понятия «страховой риск» как базового, потому что именно страховому риску в наибольшей степени присущи основные характерные признаки риска вообще, составляющие его суть: вероятность и случайность (п. 1 ст. 944 ГК РФ).
Дополнительными признаками страхового риска (в отрицательном смысле), вытекающими из анализа страховых обяза- тельств, являются дополнительные правовые условия, четко ограничивающие этот вид риска от всех остальных (ст. 928 ГК РФ).
Пункт 2 ст. 928 ГК РФ отделяет страховой и игровой риски, закрепляя в праве принципиальную разницу экономической сути этих явлений.
Пункт 1 ст. 928 ГК РФ (включая в себя как частный случай и п. 3 этой же статьи) разделяет страховой и обязательственные риски, которые не могут быть объектами страхования, так как уже распределены законом между сторонами.
Особое значение имеет отделение собственно риска предпринимательства от риска убытков от предпринимательской дея- тельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам (подп. 3 п. 2 ст. 929 ГК РФ). Причем упоминаемый здесь риск неполучения ожидаемых доходов связан только с этими обстоятельствами, что не затрагивает сам рисковой характер предпринимательской деятельности. А предусматриваемый самим экономическим механизмом страхования чисто компенсационный, а не приносящий прибыль характер возмещения рискового ущерба, позволяет резко расширить свободу предпринимательского маневра, сделав ценой его только сумму страховой премии, которая как минимум на порядок ниже реальных затрат и возможных потерь от пред-
21 принимательской деятельности. В дальнейшем «риск изменения обстоятельств» договора (в принципе) входит в качестве одного из одновременно наличествующих условий, на основании которых судом может быть расторгнут или изменен договор в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ). В принципе же этот риск может быть также отнесен к страховым по своей сути.
По своему юридико-техническому значению можно выделить две группы рисков:
1) риски, выступающие фактором вероятностной организации правовой среды;
2) риски, являющиеся фактором стабилизации частноправового характера регулирования экономической среды.
К группе рисков, выступающих фактором вероятностной организации правовой среды, относятся риски, общий смысл влияния которых заключается в восстановлении презумпций как квинтэссенций вероятностной организации правовой среды.
Влияние этих рисков, способствуя упорядочению структуры правовой среды, имеет негэнтропийное значение, причем соблюдение требований закона приводит к полной элиминации этих рисков.
В группу этих рисков входят:
-риск последствий, вызванных отсутствием у должников и кредиторов сведений о перемене имени гражданина (абз. 2 п. 2 ст. 19 ГК РФ).
Данный риск является обязательственным и соответствует презумпции: «Гражданин приобретает и осуществляет права

и обязанности под своим именем (п. 1 ст. 19 ГК РФ), если он не сообщил о перемене своего имени»;
- риск последствий непредъявления требования доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или упра-вомоченным им на это лицом (ст. 312 ГК РФ).
Данный риск такие относится к группе обязательственных и ему соответствует презумпция: «Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309 ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если не потребованы соответствующие доказательства (ст. 312 ГК РФ)»;
- риск последствий непредъявления требования письменного подтверждения обещания награды (п. 2 ст. 1055 ГК РФ).
Данный рисх тоже входит в группу обязательственных и ему соответствует презумпция: «Лицо, объявившее публично о выпла-
22 те награды, выплачивает ее при условии, что обещание награды позволяет установить, кем она обещана» (п. 1 и 2 ст. 1055 ГК
РФ);
-риск неблагоприятных последствий для нового кредитора, вызванных отсутствием письменного уведомления должника о состоявшемся переходе к нему прав кредитора (п. 3 ст. 3R2 ГК РФ).
Данному обязательственному риску соответствует презумпция: «Обязательства исполняются надлежащим образом (ст. 309
ГК РФ): обязательство исполняется надлежащему лицу, если оно не сообщило о переходе своих прав кредитора к другому лицу (ст. 382 ГК РФ)».
Риски, выступающие в качестве фактора стабилизации частноправового характера правового регулирования экономической среды, принципиально разделяются на три группы: риск предпринимательства (отражающий личностную, активную состав- ляющую экономической среды), страховой по сути риск (отражающий предметную, пассивную часть экономической среды) и группу непосредственно обязательственных рисков (отражающую взаимоотношения личностной и предметной составляющих экономической среды).
К группе риска предпринимательства относятся:
- риск предпринимательства (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК РФ);
- риск убытков участников-вкладчиков (коммандитистов), связанных с деятельностью товарищества на вере (п. 1 ст. 82 ГК РФ);
- риск убытков участников ООО, связанных с деятельностью общества с ограниченной ответственностью (абз. 1 п. 1 ст. 87
ГК РФ);
- риск убытков акционеров, связанных с деятельностью акционерного общества (абз. 1 п. 1 ст. 96 ГК РФ).
Эти риски носят вероятностный и случайный характер, но реализация этих свойств четко связана с субъективным фактором, т.е. с собственной активностью субъектов экономической деятельности (за исключением риска ст. 82 ГК РФ, так как вкладчики не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности, т.е. они не осуществляют «деятельность, приносящую доход»).
Общий смысл влияния этих рисков на экономическую деятельность состоит в уменьшении негативного влияния неадекватных субъективных факторов на функционирование свободной рыночной экономической среды, а отсутствие механизма страховой компенсации этих рисков препятствует реализации второго принципа
23
Парето, говорящего о том, что в обществе нельзя приобрести Дополнительные блага, не взяв их у других членов общества
1
Группа страховых (в самом общем смысле этого понятия) рисков (т.е. рисков, позволяющих воспользоваться общественным страховым механизмом компенсации ущерба в случае реализации риска), включает в себя:
-риск случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГКРФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения товара (ст. 459 ГК РФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного в составе предприятия (абз. 2 п. 2 ст. 568 ГК РФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного под выплату постоянной ренты (ст. 595 ГК РФ);
-риск случайной гибели или случайного повреждения имущества, переданного под выплату пожизненной ренты (ст. 600
ГК
РФ);
- риск случайной гибели или случайной порчи арендованного имущества по договору финансовой аренды (ст. 669 ГК РФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения вещи, полученной в безвозмездное пользование (ст. 696 ГК РФ);
-риск случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки
(обработки) вещи или иного используемого для исполнения договора подряда имущества, а также результата выполненной работы (ст. 705, п. 7 ст. 720 ГКРФ);
- риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда (п. 1 ст. 741 ГК РФ);
-риск последствий гибели или повреждения результата отдельного этапа работ по договору строительного подряда (п.
3 ст. 753 ГК РФ);
- риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ);
-риск случайной невозможности исполнения договоров на выполнение научно-исследовательских работ, опытно- конструкторских и технологических работ (п. 3 ст. 769 ГК РФ).
1
См.: Курс экономической теории. Киров, 1997. С. 55-58.
24

Данная группа рисков корреспондирует по страховому механизму компенсации со ст. 933 ГК РФ, причем ст. 742 ГК РФ прямо предусмотрена возможность страхования объекта строительства, а также материала, оборудования и другого имущества, ис- пользуемых при строительстве, как особо важного для общества объекта, что еще раз говорит о страховом по своей сути характере этих рисков.
Общий смысл влияния этих рисков состоит в уменьшении негативного влияния вероятностных и случайных (а также чисто объективных по своей сути) факторов на рыночный механизм.
Группа непосредственно обязательственных рисков делится на риски обеспечительного характера и риски, обеспечивающие непрерывность правового воздействия на субъекты обязательственных правоотношений (с фиксацией предметной или договорной составляющих).
К подгруппе рисков обеспечительного характера относится риск случайной гибели (утраты) или случайного повреждения заложенного имущества (п. 1 ст. 344 ГК РФ). Хотя этот риск тоже относится к группе страховых, о чем прямо говорится в подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ, тем не менее основной его функцией является сохранение имущественного обеспечения собственно обязательства, а не задача сохранения имущества как такового.
Риски, обеспечивающие непрерывность правового воздействия на участников обязательства, касаются как предметной со- ставляющей обязательства - это уже названные выше риски ст. 459, 563, 595, 600, 669, 696, 705, 741, 753 ГК РФ, - так и дого- ворной (собственно обязательственной составляющей):
-риск ответственности за неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств по выплате ренты (п. 2 ст. 587 ГК
РФ);
- риск ответственности за причинение вреда другим лицам при осуществлении строительства (договор строительного подряда) (абз. 1 п. 1 ст. 742 ГК РФ).
Причем эти риски, являясь также страховыми по своей сути, компенсируются по механизму страхования ответственности
(ст. 932 ГК РФ).
В эту группу входит также риск отнесения на собственника земельного участка, подлежащего изъятию для государственных или муниципальных нужд, затрат и убытков, связанных с новым строительством, расширением и реконструкцией зданий и сооружений на земельном участке с момента государственной регист-
25 рации решения об изъятии участка до достижения соглашения или принятия судом решения о выкупе участка (ст. 280 ГК
РФ).
И если влияние рисков обеспечительного характера направлено на защиту прав кредитора как частного собственника, то следующая подгруппа рисков влияет на обеспечение непрерывности воздействия риска на экономическую среду, обеспечивая механизм экономически-правовой ответственности, поддерживающий рыночную инфраструктуру.
Причем это «имущественно-правовое» давление носит непрерывный характер, что отражается как в механизме перехода риска, так и в механизме распределения рисков, поддерживая с одной стороны предметную часть (см., например, ст. 459 ГК
РФ), а с другой стороны обеспечивая обязательственные отношения (см., например, ст. 705 ГК РФ, п. 7 ст. 720 ГК РФ) в сфере частноправовых отношений.
4.
Традиционное деление наук на математические, естественные и общественные (к коим относится и юриспруденция) отвергалось еще академиком Ландау, который предложил собственную классификацию: «бывают науки сверхъестественные, естественные и неестественные»'. Интерпретируя это деление, можно говорить об естественных науках как о науках, описывающих строго детерминированные энтропийные (в конечном итоге) процессы (например, физика). В противоположность этому негэнтро-пийные процессы носят явно «неестественный» характер, потому что имеют в себе телеологический элемент, связанный с определенной вариативностью в своем проявлении. Именно в этих науках проявляют себя законы организации и формы (например, биология). Науки же, которые могут быть названы «сверхъестественными», описывают в конечном итоге то взаимодействие энтропийных и негэнтропийных процессов, которое и образует мозаику живой жизни экономических, политических и социальных процессов (например, экономика).
Процессы, описываемые этими науками, не носят истинно вероятностного характера, так как не имеют такого критерия реаль-
' Цит. по: Матвеева А. Шире взгляд в области неестественной науки //
Эксперт. 1997. №20. С. 48. . .
"
26 нести явления, как повторяемость
1
. Целью этих наук является не столько попытка воздействовать и изменять процессы (что, судя по всему, возможно только в определенные временные периоды их развития)
2
, сколько само понимание логики развития и элементов организации этих процессов, что и позволяет быть свободными по отношению к ним путем познания необходимого в них. Этот процесс изучения сложной системы (типа «черного ящика»)
3
позволяет повысить эффективность использования самой этой системы.
К сегодняшнему дню все более накапливается фактов, говорящих, что юридическая реальность носит совершенно особый характер, имеющий внутреннюю структуру и логику своего развития (например, понятие структурированности права)
4
Именно наличие этих особенностей предмета правовой науки позволяет применить такой метод исследования, как аналитический
5
Аналитическое правоведение
6
(аналитическая юриспруденция) представляет собой отрасль специальных знаний, изучаю- щую в практических целях законодательство, юридические нормы, права и обязанности, ответственность, другие правовые яв-

ления под углом зрения присущей им логики, систематики, юридических черт, связей и соотношений, юридической техники и аналитики. Соглашаясь с этим определением, хочется все же обратить внимание на два аспекта этого метода: первый - изучение собственно юридической технологии (в самых разнообразных вариантах— от определений до кодексов и собственно теории права)
7
; второй - изучение того, что автор назвал «метаюридиче-скими факторами», придав им, правда, только вспомогательный характер при анализе способов толкования и подчеркнув их «идеологизированный вид»
8
. Между этими двумя аспектами су-
См.: Любищев А.А. Указ. соч. С. 122.
См.: Пригожий И., Стенгерс И. Порядок из хаоса: Новый диалог человека с природой. М., 1986. С. 431.
J
CM.: Большая Советская Энциклопедия. Т. 29. М., 1978. С. 107.
4
См.: Алексеев С.С. Теория права. М., 1995. С. 187-201.
5
См. там же. С. 1.
6
См. там же. С. 1-2. См. там же. С. 4. См. там же: