ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 29.05.2021
Просмотров: 1986
Скачиваний: 1
Основной вопрос, который решается при определении правовой природы инвестиционных соглашений-контрактов, состоит в том, что сторонники «цивилистической» концепции относят его к институту национального права, а сторонники «международно-правовой» концепции — соответственно к международному публичному праву. Такое отнесение на первый взгляд кажется вполне логичным, так как в регулировании этих инвестиционных отношений задействованы нормы как одной, так и другой правовой системы. И все же такое альтернативное решение не является правомерным, с нашей точки зрения, когда инвестиционное соглашение-контракт по своей правовой природе определяется как гражданско-правовой контракт — институт национального права или как международный договор — институт международного публичного права. Инвестиционные соглашения-контракты вряд ли можно относить к институтам одной или другой правовой системы. Вероятно, что это институт международного частного права, которое включает в себя как нормы национального, так и международного права, и занимает «промежуточное» межсистемное положение в регулировании инвестиционных отношений с иностранным элементом. Специфика инвестиционных отношений, различный статус их субъектов, различный характер норм двух правовых систем, сочетание публично-правового и частноправового методов позволяют сделать вывод о становлении инвестиционного права как части международного частного права и инвестиционные соглашения-контракты как институт международного частного инвестиционного права.
«Цивилистическая» и «международно-правовая» концепции должны были исходить из того положения, что гражданско-правовой и международный договоры исходят из непременного юридического равенства сторон. В инвестиционных соглашениях-контрактах нет юридического равенства, как нет и фактического. По своему статусу, например, ТНК находятся в неравном положении по сравнению с суверенными государствами, а вот фактическое экономическое состояние суверенных государств ставит их в неравное положение по отношению к ТНК. Однако ради высших интересов сторон они приходят к соглашению и принятию на себя взаимных обязательств по обеспечению условий и правовых гарантий инвестирования. Вступая в конкретные инвестиционные отношения с иностранным частным инвеститором (ТНК), государство не перестает быть субъектом властвования по отношению к инвеститору. Более того, оно может выполнить условия такого контракта только как субъект власти, чтобы обеспечить правовые гарантии инвестирования, например, в отношении «политических рисков». В таком случае создается впечатление, что по своей природе инвестиционный контракт носит характер одностороннего административного акта применения национального права и сводится к односторонним «административным сделкам»337. Однако инвестиционные отношения с иностранным элементом, нельзя приравнивать не только к гражданско-правовым отношениям, но и к административно-правовым, регулируемым национальным правом.
Инвестиционные отношения с иностранным элементом, конечно, имеют публично-правовой характер, тем не менее оценивать правовую природу инвестиционного соглашения как административно-правовой договор или односторонняя административная сделка в национальном праве не совсем правомерно из-за специфики самих отношений, а также в силу того, что положения контрактов в международном частном праве должны исходить из норм национального и международного права одновременно. Инвестиционный контракт обязательно должен учитывать также и положения национального права иностранного инвеститора. И практика правового регулирования иностранных инвестиций в развивающихся странах свидетельствует об этом. Например, инвестиционные соглашения-контракты учитывают практику государственного страхования прямых инвестиций, экспортируемых из США и других развитых стран. Система государственного страхования зарубежных инвестиций включает право законной суброгации в соответствии с положениями двусторонних международных соглашений о гарантиях инвестиций. Вот почему, по нашему мнению, практически отсутствуют в инвестиционных контрактах положения, признающие односторонние действия правительств по контролю за исполнением условий контракта или по изменению его условий в общественных интересах. Рассмотрение института инвестиционных соглашений-контрактов показало сложность определения его правовой природы, которая в свою очередь отличается особенностью и сложностью самого предмета — инвестиционными отношениями. Это особый вид в системе современных международных экономических отношений, который играет в настоящее время главную роль. В самом деле, разве не зависит от экспорта и импорта капиталов производство и торговля товарами в мировой экономике и на международном рынке, не говоря о многом другом в этой сфере. В правовом регулировании иностранных инвестиций как в капле воды отражается весь спектр сложных социально- экономических и политических проблем современного состояния и тенденций развития всего мирового сообщества в целом и позволяет заново переосмыслить многие сложные теоретические вопросы взаимодействия национального и международного права.
По мнению диссертанта, следует согласиться с точкой зрения, согласно которой «инвестиционные соглашения-контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права по регулированию инвестиционных отношений с иностранным элементом»338.
Признавая значимость таких соглашений, которые, безусловно, все еще занимают и, по всей видимости, будут занимать особое место в процессе международного регулирования отдельных, конкретных инвестиционных отношений, следует констатировать, что в условиях глобализации экономики на первый план выходят многосторонние соглашения, «охватывающие» наибольшее количество субъектов.
Особая роль многосторонних международных соглашений по инвестициям определяется так же и тем, что принятые в последнее время двусторонние международные соглашения о прямых иностранных инвестициях прибавили сложности в определении международного режима для прямых иностранных инвестиций. Существующая в настоящее время запутанная система соглашений характеризуется противоречивостью, непоследовательностью и пробелами в компетенции различных международных организаций, а также отсутствием международно-правового регулирования отдельных обязательств правительств в рассматриваемой области отношений. Действующая система все еще отражает старое отношение к проблеме инвестиций, когда для решения определенных международно-правовых вопросов было достаточно лишь рамочного подхода, причем такой подход удовлетворял интересы отдельных стран или отдельной экономической отрасли лишь на определенном этапе339. Вышеуказанные факторы, по мнению диссертанта позволяют констатировать наличие общей тенденции к международной кодификации в инвестиционно-правовой сфере, что в конечном счете будет способствовать наибольшей эффективности правового регулирования международных инвестиционных отношений.
В последние десятилетия все громче раздаются призывы к созданию нового международного соглашения с целью регулирования режима прямых иностранных инвестиций340. В связи с этим возникает вопрос о том, какая международная организация смогла бы наилучшим образом справиться с задачей создания норм, направленных на дальнейшую либерализацию международно-правового режима движения капитала.
Вопросы, связанные с регулированием режима ПИИ, занимают ключевое положение в повестках дня различных международных, региональных и неправительственных организаций, в том числе Конференции Организации Объединенных Наций по торговле и развитию (ЮНКТАД), Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) и ВТО.
В рамках ЮНКТАД был разработан ряд документов, направленных на регулирование деятельности транснациональных корпораций (ТНК), в частности в сфере инвестиций. В 1980 г. Генеральной Ассамблеей ООН был одобрен Свод многосторонне согласованных правил и принципов по контролю за определенными видами хозяйственной деятельности, согласно которому ТНК запрещалось осуществлять такую деятельность или вступать в такие соглашения, которые ограничивали бы другим хозяйствующим субъектам свободный доступ к рынкам либо препятствовали бы свободной конкуренции, оказывая негативное влияние на прогрессивное развитие международной торговли в целом341. Продолжительные переговоры в рамках ЮНКТАД по положениям проекта Международного кодекса поведения при передаче технологий, в котором
затрагивались также некоторые аспекты международно-правового регулирования движения капитала при передаче технологий342, позитивных результатов, к сожалению, не имели.
Что касается ВТО, то ряд соглашений Уругвайского раунда, а именно: Г АТС, Соглашение об инвестиционных мерах торгового характера (ТРИМс), Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (ТРИПс) и Соглашение о разрешении споров (СРС), — включает положения по регулированию режима ПИИ, что придает особую важность данному вопросу в рамках ВТО. Включение в повестку дня организации вопросов, касающихся регулирования режима ПИИ, расширяет полномочия ВТО по сравнению с ГАТТ, где вплоть до Уругвайского раунда проблема регулирования режима ПИИ рассматривалась вскользь и без учета важных последствий. Однако для выработки норм по регулированию режима инвестиций в рамках ВТО потребуется длительный период переговоров и обсуждений. Уже многие страны в одностороннем порядке проводят более либеральную политику в отношении инвестиций, поэтому положение по данному вопросу в рамках ВТО интересует их в меньшей степени.
Вопросы ПИИ занимают центральное положение в работе ОЭСР со дня возникновения этой международной организации. В начале 60-х годов государства-члены ОЭСР сразу же приняли два кодекса, направленных на либерализацию движения мировых финансовых потоков: Кодекс либерализации движения капитала и Кодекс либерализации текущих «невидимых» операций.
Обязательства, предусмотренные положениями кодексов, должны неукоснительно выполняться государствами-участниками ОЭСР. Помимо прочих положений кодексы содержат предписания проводить либеральную политику в отношении прямых иностранных инвестиций. Однако эти положения касаются только отношений, связанных с процессом инвестирования, но никак не регулируют деятельность инвестора, осуществляющего контроль над вложенными в экономику иностранного государства в виде прямых инвестиций финансовыми и другими материальными средствами343. Существенным недостатком положений кодексов является и нечеткость многих определений, например: «государства-члены будут стремиться не вводить новых ограничений для осуществления нерезидентами операций со своими финансовыми средствами, а также будут стремиться воздерживаться от принятия более обременительных мер государственного регулирования финансовых потоков на своей территории» статья 1(с)). «...Государства-члены будут предоставлять официальные разрешения для ведения финансовых операций, в том числе заключения и исполнения финансовых сделок, а также для движения капитала...» (статья 2(а))344.
Кодексы содержат положения, закрепляющие «принцип прозрачности границ», а также процедуру отчетности и инспектирования. Хотя кодексы не предусматривают никакого формального механизма по разрешению инвестиционных споров, сторонам предоставлено право в рамках положений кодексов урегулировать спорные вопросы путем процедуры согласования.
Организация экономического сотрудничества и развития является единственной международной организацией, в рамках которой функционируют два специальных комитета, несущих ответственность по контролю за выполнением положений документов ОЭСР в области либерализации международных инвестиций и услуг: Комитет по международным транснациональным корпорациям (КМТК) и Комитет по движению капитала и скрытым операциям (КДКСО). На протяжении многих лет эти комитеты предоставляют консультации по всем аспектам инвестиционной политики.
Решение начать переговоры по подготовке Многостороннего соглашения по инвестициям (МСИ) в рамках ОЭСР явилось логическим продолжением работы этой организации по созданию необходимой международно-правовой базы для развития международных инвестиций и международного экономического сотрудничества. Следует отметить, что около 90% всех прямых иностранных инвестиций предоставляют страны ОЭСР345.
МСИ — это не просто очередной документ ОЭСР. Майский министерский мандат 1995 г.346 четко определяет, что МСИ призвано стать новой конвенцией, открытой для присоединения большого числа государств, и не только членов ОЭСР: «МСИ должно обеспечить расширенный многосторонний механизм для функционирования международных инвестиций с учетом высокой степени либерализации инвестиционных режимов и гарантий, а также содержащий действенную процедуру по разрешению споров; МСИ должно стать конвенцией, открытой для присоединения всем государствам — членам ОЭСР и Европейского Союза, а также для принятия государств-нечленов»347. Независимый статус M СИ также означает, что ответственность за соблюдение соглашения будет нести не ОЭСР, а все страны, присоединившиеся к нему.
МСИ призвано обеспечить высокий уровень защиты инвестиций. Работа в этом направлении ведется быстро благодаря согласованности позиций сторон по этому вопросу. Подготовлены проекты положений об общем стандарте применяемых режимов, компенсаций в случае принудительного отчуждения, защиты при политической нестабильности, свободного перевода финансовых средств, суброгации и защиты существующих инвестиций. Несколько вопросов требуют дальнейшего обсуждения, например, могут ли серьезные сложности в платежном балансе быть основанием для временного освобождения от обязательства предоставления гарантий свободного перевода финансовых средств, необходимых для инвестиций. Дискуссии продолжаются и по вопросу о том, включать ли в Соглашение положение о защите прав инвестора, возникших из договоров между частным инвестором и принимающим государством. Необходимо также определиться в вопросе соответствия положений Соглашения о защите инвестиций международно-правовым нормам, регулирующим отношения в других международных соглашениях, в том числе в двусторонних соглашениях о взаимной защите инвестиций. В целом проект текста Соглашения в области защиты инвестиций имеет множество схожих позиций с текстами сотен двусторонних соглашений о защите инвестиций.