Файл: Л. В. Головко 2е издание, исправленное.pdf

Скачать файл
Заказать решение

ВУЗ: Не указан

Категория: Не указан

Дисциплина: Не указана

Добавлен: 09.11.2023

Просмотров: 1270

Скачиваний: 7

ВНИМАНИЕ! Если данный файл нарушает Ваши авторские права, то обязательно сообщите нам.
5. Прямые и косвенные доказательства. В основе классификации доказательств на прямые и косвенные лежит отношение доказательств к обстоятельствам, подлежащим доказыванию (предмету доказывания. Косвенные доказательства в отечественной традиции иногда также именуются уликами. Под прямыми понимаются доказательства, непосредственно связанные с предметом доказывания. Например, когда по делу об убийстве свидетель находился на месте преступления и лично видел, как обвиняемый стрелял в свою жертву. Косвенными (уликами) считаются доказательства, связанные с предметом доказывания не непосредственно, а через так называемые промежуточные факты, из которых делается вывод об искомых фактах. Например, когда по делу

463
§ 9. Процесс доказывания и его элементы о том же убийстве свидетель самого преступления не видел, но наблюдал, как обвиняемый выходил из квартиры жертвы вскоре после совершения преступления. Показания такого свидетеля являются косвенными, поскольку указывают не на само преступление, а на промежуточный факт нахождение лица на месте преступления в момент его предполагаемого совершения. При этом между промежуточным фактом и предметом доказывания имеется очевидная связь, в силу чего такое доказательство не только формально относимо, но и реально весьма ценно, хотя промежуточный факт как таковой к обстоятельствам, подлежащим доказыванию, не относится (выходить из чьей-то квартиры это не преступление. Таким образом, для разграничения прямых и косвенных доказательств требуется задать себе вопрос на что непосредственно указывает данное доказательство Между прямыми и косвенными доказательствами нет и не может быть никакой иерархии, те. прямые доказательства не являются a priori лучше косвенных. Иной подход означал бы возврат к теории формальных доказательств. Поэтому закон не требует для постановления обвинительного приговора обязательного наличия прямых доказательств. В противном случае он создавал бы стимулы к стремлению любой ценой добиться признания обвиняемым своей вины (классический вариант прямого доказательства, что и происходило в эпоху господства теории формальных доказательств. Более того, нередки случаи, когда прямое доказательство является недоброкачественным (самооговор обвиняемого или ложные показания свидетеля, якобы наблюдавшего за преступлением, а косвенное доказательство, напротив, вносит решающий вклад в раскрытие преступления и доказывание вины обвиняемого. Скажем, обнаруженные на орудии преступления отпечатки пальцев, позволившие установить личность обвиняемого, – это непрямое, а косвенное доказательство, так как оно непосредственно указывает лишь на то, что обвиняемый держал данное орудие в руках доили после преступления (промежуточный факт, ноне на сам факт совершения преступления. Таким образом, любое доказательство, независимо оттого, относится ли оно к числу прямых или косвенных, должно восприниматься критически и подлежит проверке и оценке на общих основаниях 9. Процесс доказывания и его элементы. Понятие уголовно-процессуального доказывания Понятие доказывания в уголовном процессе имеет свою специфику, что несколько отличает его от одноименного понятия, принятого в формальной логике.
Глава 10. Общие положения о доказывании
Если в логике под доказыванием понимается обоснование уже установленного тезиса с помощью аргументов, тов уголовном процессе речь идет о формализованном познании неизвестного. Иначе говоря, тезис здесь существует только в виде нормативной конструкции (предмет доказывания, лишенной фактического содержания, так как оно в юридическом смысле еще неизвестно и лишь подлежит процессуальному установлению входе доказывания. Под доказыванием в уголовном процессе следует понимать уголовно-процессуальное познание обстоятельств уголовного дела, те. понятия доказывание и познание в уголовно-процес- суальном плане идентичны. Статья 85 УПК РФ связывает доказывание как особую форму познания с совокупностью образующих его элементов собиранием, проверкой и оценкой доказательств. Каждый из этих элементов будет подробнее рассмотрен далее. Здесь же отметим, что выделение элементов доказывания свидетельствует о делимости этого понятия, в силу чего они могут существовать как в совокупности, таки автономно, причем не только в теоретической, но ив практической плоскости. Скажем, возможны ситуации, когда имеет место только оценка доказательств например, в кассационной или надзорной инстанциях) или только их собирание (когда один следователь производит следственное действие на основании отдельного поручения другого следователя).
Доказывание в той или иной степени (с учетом делимости его элементов) осуществляется фактически во всех стадиях уголовного процесса (хотя бы в виде оценки доказательств. Однако полноценное доказывание как одновременная совокупность собирания, проверки и оценки доказательств имеет место только в стадиях предварительного расследования, судебного разбирательства и апелляционного производства, те. там, где существует так называемое следствие предварительное, судебное или повторное судебное. В этом смысле понятие следствие и все производные от него (следователь, расследование, следственное действие, судебное следствие и т.п.) являются в континентальной традиции терминологическим индикатором того, что соответствующие стадия, действие, должностное лицо и т.п. призваны решать задачи именно уголовно-процессуального доказывания. Иначе говоря, понятия доказывание и следствие (во всех его вариантах) взаимообусловлены: следствие направлено на доказывание (является его инструментом, а доказывание невозможно без следствия, по крайней мере сточки зрения собирания доказательств.
2. Собирание доказательств Этот элемент в значительной мере является для процесса доказывания системообразующим. Он позволяет

465
§ 9. Процесс доказывания и его элементы ответить на вопрос, каким образом в уголовном деле появляются доказательства При этом, напомним, что строгая формализация собирания доказательств, сохранившаяся при переходе российской уголов- но-процессуальной системы к теории свободной оценки доказательств по внутреннему убеждению, приводит к тому, что собирание доказательств осуществляется строго предусмотренными в законе способами. В российском уголовном процессе существует три способа собирания доказательств) производство дознавателем, следователем и судом следственных действий, те. действий, специально направленных на собирание доказательств (ч. 1 ст. 86 УПК РФ, исчерпывающий перечень которых имеется в уголовно-процессуальном законе (допрос, обыск, выемка и др) истребование доказательств на основании запросов, направляемых лицом, ведущим производство по делу, органам власти (в том числе лицам, ведущим производство по иным уголовным, гражданскими др. делам, учреждениям, организациями другим в тех случаях, когда процессуальное принуждение, сопряженное с производством следственных действий (обыск, выемка и т.п.), либо является недопустимым, либо признается нецелесообразным) приобщение в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ) поре- шению ведущего производство по делу лица материалов, представленных на основании ходатайств участвующих в уголовном процессе частных лиц (обвиняемый, потерпевший и др) и лиц, оказывающих последним юридическую помощь (защитник, представитель потерпевшего и др 1
При этом следует иметь ввиду допущенную в законе (ч. 1 ст. 86 УПК РФ) неточность собирание доказательств допускается исключительно путем производства следственных, ноне иных процессуальных действий. Именно этим следственные действия и отличаются от иных процессуальных первые направлены на собирание доказательства вторые – на достижение иных целей (предъявление обвинения, ознакомление участников с материалами уголовного дела и т.п. ).
2
О понятии и видах следственных действий см. гл. 15 настоящего курса Скажем, следователь или судне вправе применять процессуальное принуждение в отношении другого следователя, дознавателя, суда при осуществлении ими процессуальных функций по производству других уголовных, гражданских и др. дел. В случае необходимости получения в качестве доказательств соответствующих материалов единственным законным основанием их получения является истребование путем запроса, который обязателен к рассмотрению следователем, судом и др, в чей адрес он направлен Часть 3 ст. 86 УПК РФ содержит неточность защитник не собирает доказательства, а наряду с другими участниками процесса ходатайствует о приобщении к делу полученных им материалов, которые становятся доказательствами после принятия
Глава 10. Общие положения о доказывании
При этом основным способом собирания доказательств в континентальной модели уголовного процесса, к которой принадлежит российский уголовный процесс, является производство следственных действий. Истребование как способ собирания доказательств чаще всего имеет локальный характер и обычно направлено на получение письменных документов (иные документы по смыслу ст. 84 УПК РФ. Что касается активности частных лиц, ходатайствующих о приобщении в качестве доказательств к уголовному делу различных материалов, то, во-первых, она ситуативна и зависит от субъективных факторов, поскольку ни обвиняемый, ни его защитник, ни потерпевший, ни другие частные лица и их представители ничего доказывать не обязаны. Во-вторых, все попытки развивать так называемое параллельное расследование защиты не только абсолютно не соответствуют континентальной логике, но являются «уголовно-процессуальным мифом даже в рамках англосаксонской логики, где берут свои истоки. Ведь эффективное собирание доказательств почти неизбежно сопряжено с ограничением конституционных прав личности, особенно в современных условиях (обыски в жилище, контроль телефонных переговоров и электронных коммуникаций и т.п.), которое совершенно исключено в рамках параллельного расследования, так как ограничение конституционных прав личности остается и должно оставаться прерогативой официальных (публичных) властей, если мы не хотим скатиться к анархии. Поэтому нет ни теоретических, ни практических оснований рассчитывать на то, что доказательственная активность частных лиц в плане собирания доказательств может когда-нибудь занять в современных условиях равное по значимости место с производством следственных действий лицом, ведущим производство по делу. В этом проявляется объективная закономерность уголовно- процессуального доказывания.
3. Проверка доказательств Выделение проверки доказательств в качестве самостоятельного элемента доказывания произошло в отечественной теории доказательств после принятия УПК РСФСР 1960 г, который в ст. 70, посвященной собиранию доказательств, содержал напоминание о том, что доказательства необходимо не только собирать, но и тщательно, всесторонне, объективно проверять. Из этого был сделан вывод о том, что проверка доказательств не поглощается их собиранием и оценкой, но представляет собой автономный элемент доказывания. В тоже время в других правопорядках, в том числе кон- соответствующего решения лицом, ведущим производство по делу. Иными словами, он участвует в доказывании в режиме, установленном ч. 2 ст. 86 УПК РФ

467
§ 9. Процесс доказывания и его элементы тинентальных, такой теоретический подход неизвестен, те. проверку доказательств (в отличие от их собирания и оценки) нельзя считать в теоретическом смысле общепринятым (универсальным со сравни- тельно-правовой точки зрения) элементом доказывания.
В действующем УПК РФ содержится специальная норма о проверке доказательств, что следует признать дальнейшим развитием соответствующей отечественной концепции. В соответствии сост
УПК РФ проверка доказательств как самостоятельный элемент доказывания выражается а) либо в сопоставлении соответствующего доказательства с другими доказательствами б) либо в установлении его источника в) либо в получении иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.
Анализ приведенных способов проверки доказательств показывает, что этот элемент доказывания действительно очень трудно отделить в юридико-технической плоскости от собирания и оценки доказательств. Скажем, сопоставление доказательств является обязательным условием оценки доказательств в их совокупности, а установление источника доказательства предполагается при оценке его допустимости
1
Что же касается получения новых доказательств для подтверждения или опровержения проверяемого, то это невозможно сделать иначе как путем собирания такого доказательства путем производства следственного действия. Например, производство очной ставки для проверки показаний ранее допрошенных лиц, безусловно, является следственным действием, направленным на собирание нового доказательства, не имеющего никакой предустановленной силы по сравнению с ранее полученными доказательствами (оцениваемого наравне сними. В этом смысле можно говорить лишь о разграничении целей производства следственных действий водном случае они производятся для выяснения неизвестного, в другом – для проверки ранее установленного. Но независимо от подобной классификации следственных действий они при любых обстоятельствах продолжают оставаться способом собирания доказательств.
Можно было бы сказать, что автономия проверки доказательств является скорее данью отечественной доказательственной традиции советского периода, нежели реальной потребностью процесса доказывания. Однако в последние годы закон и судебная практика воспользовались данной теоретической конструкцией для придания ей нового смысла. В отличие от предварительного расследования, где следова-
1
Об оценке доказательств см. далее
Глава 10. Общие положения о доказывании тель или дознаватель собирает доказательства (в том числе с целью проверки ранее собранных) и оценивает их (одновременно тем самым проверяя, в судебных стадиях процесса возникает потребность не только в собирании новых доказательств, но ив исследовании тех доказательств, которые были собраны входе предварительного расследования. Наиболее ярко это проявляется в оглашении судом протоколов следственных действий или оглашении им показаний, данных входе предварительного расследования (ст. 281 УПК РФ. Ясно, что речь идет о доказывании. Но о каком его элементе Ведь оглашение судом доказательств, полученных входе предварительного расследования, не охватывается ни понятием собирания доказательств нового доказательства здесь нет, ни понятием их оценки (суд вправе оценить такое доказательство только после того, как оно было им оглашено. В зарубежной теории доказательств, в частности немецкой, для характеристики соответствующих судебных действий часто используется понятие исследования доказательств, что позволяет отделить случаи, когда суд собирает новые доказательства, от случаев, когда он лишь исследует доказательства, собранные входе предварительного расследования. В такой ситуации доказывание наста- дии расследования остается двухэлементным (собирание + оценка, тогда как судебное доказывание является трехэлементным собирание+ исследование + оценка. Нельзя сказать, что понятие исследования доказательств судом абсолютно неизвестно российскому уголовно-процессуальному праву. Однако, несмотря на то, что оно иногда используется даже в законе, причем в аналогичном ключе например, ч. 8 ст. 389 13
УПК РФ, российская теория доказательств не концептуализировала его в качестве автономного элемента доказывания. Поэтому закон и судебная практика стали пользоваться в данном случае понятием не только исследования, но и проверки доказательств, придав последнему новый смысл. Именно в таком ключе следует понимать, например, ч. 4 ст. 389 13
УПК РФ, позволяющую отделить проверку имеющихся в деле доказательств от собирания новых доказательств.
Если наметившийся подход к понятию проверки доказательств получит дальнейшее развитие, то это позволит, с одной стороны, заполнить образовавшийся пробел, связанный с отсутствием в теории доказательств такого важного элемента доказывания, как исследование судом ранее собранных доказательства с другой – наделить понятие проверки реальным конкретным смыслом и наконец-то определить точное место данного элемента в процессе доказывания.

469
§ 9. Процесс доказывания и его элементы. Оценка доказательств Собирание и проверка (исследование) доказательств осуществляются дознавателем, следователем и судом для установления фактических обстоятельств дела, что в свою очередь совершенно необходимо для разрешения уголовного дела по существу и принятия иных уголовно-процессуальных решений (о привлечении в качестве обвиняемого, о прекращении дела и др. Однако принять решение невозможно, предварительно не отобрав из материалов дела все доброкачественные доказательства, являющиеся относимыми, допустимыми и гипотетически достоверными, а затем не оценив их в совокупности. Поэтому оценку доказательств как мыслительную операцию, сопровождающую любую деятельность следователя и суда, в том числе по собиранию, проверке и т.п. доказательств, не следует путать с юридически-значимой оценкой доказательств, предшествующей исключительно процессу принятия процессуальных решений и находящей процессуальное отражение в их мотивировочной части. Только в последнем случае мы сталкиваемся с оценкой доказательств в процессуальном смысле, выделяемой в качестве автономного элемента доказывания, причем выделяемой во всех процессуальных системах без исключения. Поскольку оценка доказательств является связующим звеном (своего рода мостом) между установлением фактических обстоятельств дела путем собирания доказательств и ключевыми уголовно-процессуальными решениями, то ее часто называют завершающим элементом (этапом) доказывания, что правильно. Квинтэссенцией доказывания является оценка собранных и проверенных (исследованных) доказательств, производимая судом в совещательной комнате при постановлении приговора. Строго говоря, если абстрагироваться от деталей, то суть доказывания и сводится к тому, чтобы собрать необходимые доказательства, которые затем будут оценены судом, на основании чего они разрешит уголовное дело.
При этом, как отмечено выше, следует различать:
а) оценку отдельно взятого доказательства сточки зрения его допустимости, относимости и достоверности, а в зарубежных правопорядках и лояльности (промежуточная оценка, позволяющая определить окончательную совокупность доброкачественных доказательств, те. окончательные пределы доказывания);
б) оценку всей совокупности отобранных доказательств (окончательная оценка, позволяющая установить фактические обстоятельства перед принятием соответствующего уголовно-процессуального решения, в частности перед разрешением уголовного дела по существу
Глава 10. Общие положения о доказывании
При этом любая уголовно-процессуальная система неизбежно сталкивается стем, что даже после предварительного отсева недопустимых, неотносимых и очевидно недостоверных доказательств оставшиеся доказательства очень часто противоречат друг другу. Это связано стем, что, во-первых, органы расследования и суд обязаны устанавливать обстоятельства дела всесторонне, полно и объективно, те. собирать доказательства, как подтверждающие, таки опровергающие обвинение, а во-вторых – различные участники процесса отстаивают противоположные интересы, в связи с чем видение ситуации обвиняемым в большинстве случаев расходится с ее видением потерпевшими т.п.
Поэтому необходим правовой критерий оценки доказательств, позволяющий лицам, обязанным принимать уголовно-процессуальные решения и разрешать уголовное дело, прежде всего суду, юридически корректно преодолевать возникающие противоречия между сведениями, содержащимися в различных источниках доказательств (свидетельских показаниях, протоколах следственных действий, показаниях обвиняемого и потерпевшего и т.п.). Такими критериями могут быть а) либо придание отдельным доказательствам предустановленной силы б) либо предоставление суду права делать самостоятельные выводы исходя из того, какое доказательство его убедило, а какое нет, в том числе с сугубо субъективной точки зрения. В первом случае критерием оценки доказательств становятся установленные законодателем правила снятия доказательственных противоречий путем придания одним доказательствам большей или меньшей силы по сравнению с другими, что характерно для теории формальных доказательств. Во втором случае критерием оценки доказательств становится внутреннее убеждение судьи, что характерно для свободной оценки доказательств. При этом внутреннее убеждение не означает судейский произвол, поскольку судья обязан его надлежащим образом объяснить в мотивировочной части приговора или иного судебного решения.
Как уже неоднократно отмечалось выше, Россия еще в 1864 г. отказалась от теории формальных доказательств и придания каким-ли- бо источникам (видам) доказательств заранее установленной силы. С тех пор критерием оценки доказательств является у нас исключительно внутреннее убеждение лица, принимающего уголовно-процес- суальное решение (суда, прокурора, следователя и дознавателя)
2
. Это положение не только отражено в уголовно-процессуальном законе,
1
См. о ней подробнее п. 1 § 2 настоящей главы О понятии внутреннего убеждения см. также п. 2 § 2 настоящей главы

471
§ 10. Субъекты доказывания и обязанность доказывания но и возведено в ранг фундаментального уголовно-процессуального принципа (ст. 17 УПК РФ 10. Субъекты доказывания и обязанность (бремя) доказывания
Все участники уголовного процесса принимают то или иное участие в доказывании, но характер и формы этой деятельности различны. Поэтому не всех участников уголовного процесса можно отнести к субъектам доказывания. Скажем, свидетель, безусловно, участвует в доказывании, когда дает показания, но к субъектам доказывания он не относится. Поскольку, как было показано выше, доказывание состоит из собирания, проверки (исследования) и оценки доказательств доказывание собирание + проверка (исследование) + оценка доказательств, будучи при этом делимым, то понятие субъекта доказывания определяется последующей формуле субъект доказывания = субъект собирания доказательств + субъект проверки доказательств + субъект оценки доказательств. Иначе говоря, для того чтобы считаться субъектом доказывания, необходимо иметь право осуществлять по крайней мере один из элементов доказывания, хотя в большинстве случаев субъекты доказывания осуществляют все три входящих в доказывание элемента в их совокупности. Кто вправе собирать доказательства, те. совершать следственные действия, принимать решения о приобщении материалов, представленных сторонами, и направлять запросы об истребовании документов Кто вправе проверять доказательства способами, установленными в ст. 87 УПК РФ, а также исследовать входе судебного разбирательства доказательства, собранные входе предварительного расследования, принимая решения об оглашении протоколов, показаний и т.п.? Кто вправе осуществлять юридически значимую оценку доказательств, принимая на ее основе процессуальные решения и отражая результаты этой оценки в их мотивировочной части. Ответ на данные вопросы затруднений не вызывает во всех случаях речь идет о лицах, ведущих производство по уголовному делу, те.
1   ...   33   34   35   36   37   38   39   40   ...   76
дознавателе, следователе и суде. Они, безусловно, являются субъектами доказывания, поскольку осуществляют собирание, проверку и оценку доказательств, причем обязаны это делать всесторонне, полно и объективно. Несколько сложнее ответить на вопрос о том, относится ли по действующему законодательству к субъектам доказывания прокурор. В момент принятия УПК РФ прокурор занимал основное положение на предварительном расследовании. Он не только надзирал за процессуальной
Глава 10. Общие положения о доказывании деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, в частности давал согласие на возбуждение уголовного дела дознавате- лю и следователю, но и имел право самостоятельно возбудить уголовное дело, а также, что для нас здесь самое важное, самостоятельно собирать доказательства по любому уголовному делу путем производства отдельных следственных действий или принятия к своему производству дела в полном объеме. Иначе говоря, прокурор относился к числу полноценных субъектов доказывания (ч. 1 ст. 86, ст. 87 УПК РФ и др. Однако Федеральный закон от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ изменил процессуальное положение прокурора на предварительном расследовании. Он был лишен не только права давать согласие дознавателю или следователю на возбуждение уголовного дела, а также самостоятельно возбуждать уголовное дело и принимать его к своему производству, но и лично проводить следственные и иные процессуальные действия. Тем самым прокурор ныне лишен полномочий самостоятельно собирать доказательства. При этом прокурор по-прежнему утверждает обвинительное заключение и принимает иные процессуальные решения, требующие официальной оценки доказательств, те. он продолжает оставаться субъектом оценки доказательств. Таким образом, прокурора можно считать субъектом доказывания лишь в части оценки доказательства также тех форм проверки доказательств, которые примыкают к их оценке (сопоставление с другими доказательствами, установление источников и т.п.), ноне в части собирания доказательств.
Примерно та же самая логика действует в отношении руководителя следственного органа и начальника подразделения дознания. Осуществляя ведомственный процессуальный контроль за следователем и дознава- телем, они принимают юридически значимые решения (об отмене незаконных постановлений, о даче согласия на возбуждение перед судом ходатайства о мере пресечения и др, для чего обязаны производить официальную оценку доказательств. Однако самостоятельно собирать доказательства они не вправе. Если же руководитель следственного органа и начальник подразделения дознания полностью принимают уголовное дело к своему производству (ч. 2 ст. 39 и ч. 2 ст. 40 1
УПК РФ, тов процессуальном смысле становятся соответственно следователем и дознавателем, переставая быть для данного уголовного дела руководителем и начальником. В рамках существующей в российском уголовном процессе конструкции доказывания, характерной для всех континентальных правопорядков, ни обвиняемый (подозреваемый, ни потерпевший, ни иные частные лица, а также те участники уголовного судопроизводства,

473
§ 10. Субъекты доказывания и обязанность доказывания которые оказывают им профессиональную юридическую помощь, к числу субъектов доказывания не относятся. Это в полной мере касается и защитника. Вопреки утверждениям, содержащимся в ч. 3 ст. 86
УПК РФ (защитник вправе собирать доказательства, защитник, как и другие упомянутые выше участники уголовного судопроизводства, не вправе производить следственные действия, решать вопрос о приобщении различных материалов к уголовному делу в качестве доказательств, принимать юридически значимые решения (в том числе по существу уголовного дела, требующие официальной и мотивированной оценки доказательств, и т.д. Тем самым он не собирает, не проверяет и не оценивает доказательства в процессуальном смысле. Иначе говоря, защитник не наделен властными полномочиями, без чего доказывание в уголовном процессе невозможно. Защитник наряду с обвиняемым (подозреваемым, потерпевшими др. лишь собирает и представляет письменные документы и предметы для приобщения их к уголовному делу в качестве доказательств (ч. 2 ст. 86 УПК РФ, для чего обращается с ходатайством к лицу, ведущему производство по делу, который и принимает соответствующее решение. Можно говорить об участии защитника (как и обвиняемого, потерпевшего, представителя последнего и др) в доказывании по уголовному делу, ноне о том, что он является субъектом доказывания. Указанный подход связан еще и стем, что российский уголовный процесс, как и остальные континентальные уголовно-процессуаль- ные системы (французская, германская, швейцарская и др, отвергает так называемое параллельное расследование защиты, которое пытаются развивать представители англосаксонской уголовно-про- цессуальной семьи
1
К вопросу о субъектах доказывания тесно примыкает проблема так называемого бремени доказывания (onus probandi). На ком лежит бремя доказывания Иначе говоря, кто обязан доказать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания?
Хрестоматийная уголовно-процессуальная формула, отраженная в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, гласит, что бремя доказывания обвинения и опровержения доводов, приводимых в защиту подозреваемого или обвиняемого, лежит на стороне обвинения. В тоже время данная формула
1
Впрочем, и там оно в большей степени является мифом, поскольку, как уже отмечалось, защита нив одной стране не вправе ограничивать конституционные права личности и применять различные меры процессуального принуждения (это прерогатива публичных властей, без чего ни о каком эффективном расследовании в современных условиях говорить не приходится
Глава 10. Общие положения о доказывании при всей своей уголовно-процессуальной очевидности нуждается в определенных уточнениях.
Она безоговорочно верна только применительно к тем правопорядкам, которые полностью отрицают принцип объективной (материальной) истины вместе с активной ролью суда в доказывании по уголовным делами причисляют органы расследования исключительно к стороне обвинения, не возлагая на них обязанности всестороннего, полного и объективного расследования обстоятельств уголовного дела. Понятно, что речь идет об англосаксонских уголовно-процессуальных системах (Англия, США и др. Здесь бремя доказывания действительно лежит по общему правилу на обвинении, хотя логика чистой состязательности неизбежно приводит к тому, что в некоторых случаях бремя доказывания переходит на защиту по принципу reus in excepiendo fit ac-
tor
(лат при выдвижении возражений ответчик становится истцом, характерному для гражданского процесса.
Применительно к континентальным уголовно-процессуальным системам приведенную формулу следует понимать иначе здесь бремя доказывания лежит на государственных органах, осуществляющих производство по уголовному делу, те. на дознавателе, следователе, прокуроре и суде, которые обязаны во всех случаях собирать, проверять и оценивать доказательства всесторонне, полно и объективно. Понятно, что такой подход обусловлен приверженностью принципу материальной (объективной) истины, активной ролью в доказывании суда и отказом рассматривать органы следствия, дознания и прокурора в качестве лишь стороны, действующей исключительно винте- ресах обвинения. Российский уголовный процесс, невзирая на давно ведущуюся теоретическую полемику вокруг принципа объективной материальной) истины, придерживается континентального подхода, поэтому возлагает обязанность доказать обстоятельства, входящие в предмет доказывания, те. бремя доказывания, на дознавателя, следователя, прокурора и суд (ст. 85, 86 и др. УПК РФ).
В тоже время бремя доказывания ни при каких обстоятельствах не может быть переложено на сторону защиты. Это важнейшее положение закреплено в ч. 2 ст. 14 УПК РФ, которая гласит, что подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Строго говоря, следующий за этими словами тезис о том, что бремя доказывания лежит на обвинении следует понимать в рамках российского уголовного процесса не в плане утверждения (дескать, бремя
1
См. подробнее § 3 настоящей главы

475
§ 11. Процессуальное значение оперативно-розыскных данных доказывания лежит на некоей стороне обвинения, а в плане отрицания бремя доказывания может лежать на любых государственных органах, включая судно только не на стороне защиты. Следует также обратить внимание на то, что в отличие от многих западных уголовно- процессуальных систем в России запрет перелагать бремя доказывания на сторону защиты является абсолютными незнающим никаких даже локальных) исключений 11. Процессуальное значение данных, полученных оперативно-ро-
зыскным путем
Уголовно-процессуальное доказывание не является единственным способом получения информации о преступлении. Наряду с ним существует так называемая «оперативно-розыскная деятельность, как сегодня называют полицейский розыск, или сыск, которая также позволяет органам расследования выяснять обстоятельства совершенного преступления, причем иногда во много более гибких формах. Между уголовно-процессуальным доказыванием и оперативно-розыскной деятельностью имеется очевидная функциональная связь, поскольку, с одной стороны, речь идет о двух, образно говоря, параллельных способах получения информации о преступлении. С другой стороны, эта связь является также иерархической, так как только один из этих способов является в правовом смысле полноценным – уголовно-про- цессуальное доказывание. Иначе говоря, оперативно-розыскная деятельность хотя и ведется часто одновременно и, если угодно, параллельно с ним, но самостоятельного доказательственного значения не имеет, играя по отношению к доказыванию служебную роль (под При этом следует иметь ввиду, что оперативно-розыскная деятельность осуществляется не только в целях получения информации о совершенных преступлениях, но и для предупреждения совершения опасных для общества преступлений, постоянного мониторинга преступного мира, систематизации сведений о нем и т.п., те. она выходит за рамки собственно уголовно-процессуальной деятельности. Поэтому законодательные положения об оперативно-розыскной деятельности не кодифицированы на уровне
УПК РФ, а урегулированы автономным Федеральным законом Об оперативно-розыс- кной деятельности Образ о параллельном осуществлении уголовно-процессуального доказывания и оперативно-розыскной деятельности не следует, конечно, понимать буквально.
Во-первых, оперативно-розыскная деятельность может начинаться до доказывания, например, в стадии возбуждения уголовного дела. Во-вторых, основная часть уголовно- процессуального доказывания происходит уже без оперативно-розыскной деятельности на завершающих этапах предварительного расследования, входе судебного разбирательства и т.п.). В какой-то мере можно сказать, что по мере движения уголовного дела значение оперативно-розыскной деятельности, необходимой прежде всего для раскрытия преступления, снижается, а значение доказывания – возрастает.
Глава 10. Общие положения о доказывании чиняясь ему. Поэтому в рамках теории доказательств возникает особая проблема места и значения в уголовно-процессуальном доказывании результатов, получаемых при проведении оперативно-розыскных мероприятий. Иначе говоря, теория доказательств давно озабочена ответом на вопрос, каким образом данные, автономно полученные опера- тивно-розыскным путем, могут затем использоваться в уголовно-про- цессуальном доказывании сего строгими процессуальными формами, требованиями к допустимости доказательств и т.д. и могут ли они использоваться вообще Ясно, что раскрытие многих опасных преступлений, например, совершенных организованной группой, террористических актов, заказных убийств, коррупционных преступлений и т.д. только традиционными процессуальными средствами бывает трудноосуществимо. Поэтому использование в доказывании по уголовным делам информации, полученной оперативно-розыскным путем, строго говоря, становится объективной необходимостью.
С другой стороны, следует отметить, что познание явлений, событий объективного мира происходит по законам гносеологии (науки опознании. Оперативная и процессуальная информация о преступлении как отражении действительности по своей природе едины. Вместе стем они различаются по форме получения информации. Опе- ративно-розыскная деятельность осуществляется уполномоченными органами как гласно, таки негласно. Закрытость многих оперативно- розыскных мероприятий, возможность нарушения прав лиц, в отношении которых проводятся такие мероприятия, создают определенные риски, связанные со слишком активным использованием в уголовном процессе оперативно-розыскных данных.
В УПК РФ проблема использования в уголовно-процессуальном доказывании сведений, полученных оперативно-розыскным путем, решена весьма лаконично. Во-первых, на сугубо понятийном уровне здесь содержится положение, что под результатами оперативно-розыскной деятельности следует понимать сведения, полученные в соответствии с федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности, о признаках подготавливаемого, совершаемого преступления, лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших преступление и скрывшихся от органов дознания, следствия или суда (п. 36 1
ст. 5 УПК РФ.
Во-вторых, применительно уже к доказательствами доказыванию в ст. 89
УПК РФ говорится о том, что такого рода результаты запрещено использовать в процессе доказывания, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом. Другими сло-

477
§ 11. Процессуальное значение оперативно-розыскных данных вами, речь идет о том, что сведения, полученные при проведении опера- тивно-розыскных мероприятий, самостоятельным видом (источником) доказательств не являются. Они в любом случае должны быть процессу-
ализированы
, те. проверены и приведены в надлежащую форму в порядке, установленном УПК РФ, путем преобразования в надлежащий источник (вид) доказательств.
Естественно при подобной проверке прежде всего должно учитываться соблюдение установленных нормативных предписаний осуществления оперативно-розыскных действий. В настоящее время основным нормативным актом, позволяющим формировать доказательства на основе информации, полученной путем оперативно- розыскной деятельности, является Федеральный закон от 12 августа
1995 г. № 144-ФЗ Об оперативно-розыскной деятельности. В ст. 11 указанного Закона сказано, что результаты оперативно-розыскной деятельности (ОРД) могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуаль- ного законодательства, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств (п. 3 ст. 11). Этот Закон указывает на то, что результаты ОРД представляются на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Такой порядок в настоящее время регулируется межведомственной Инструкцией от 27 сентября 2013 г. О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд»
2
В п. 20 этой Инструкции указано Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на оператив- но-розыскные мероприятия (ОРМ), при проведении которых получены предполагаемые доказательства, а также данные, позволяющие
1
СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349 (с последующими изменениями и дополнениями Приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФГС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. Об утверждении инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд
Глава 10. Общие положения о доказывании проверить в условиях уголовного судопроизводства доказательства, сформированные на их основе».
Приведенные в Инструкции положения еще раз подтверждают, что оперативно-розыскные данные сами по себе доказательствами не являются и что представляемые для использования в доказывании результаты ОРД должны только позволять формировать доброкачественные уголовно-процессуальные доказательства. Полученную непроцессу- альным путем информацию следователь, во-первых, обязан проверить на ее относимость, допустимость и достоверность, а во-вторых, произвести следственные действия или принять процессуальные решения, необходимые для получения на основе полученных оператив- но-розыскных данных надлежащего источника (вида) доказательств. Кроме того, обязательным условием использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности является соблюдение не только уголовно-процессуального закона, но и соответствующих положений законодательства об оперативно-розыскной деятельности. Скажем, если оперативно-розыскное мероприятие может быть произведено только на основании судебного решения, нов конкретной ситуации такое решение отсутствует, то использование в уголовно- процессуальном доказывании полученных сведений в любом случае исключено (данный порок не подлежит исправлению никакими последующими уголовно-процессуальными действиями. Что касается конкретных уголовно-процессуальных действий (решений, которые требуются для формирования на основе оператив- но-розыскных данных полноценных доказательств, то они зависят от вида произведенного ранее оперативно-розыскного мероприятия, характера полученных данных и т.п., те. определяются в каждом конкретном случае индивидуально. При этом следует различать воспроизводимые и невоспроизводимые данные, полученные оперативно-розыс- кным путем. С первыми больших трудностей не возникает. Например, уполномоченное лицо в порядке оперативно-розыскной деятельности произвело опрос жителей многоквартирного дома с целью выяснения того, кто из них что-то может показать об интересующих следствие событиях. На основании представленных оперативно-розыскных данных следователь вызывает для допроса в качестве свидетелей только тех лиц, которых удалось отобрать оперативно-розыскным путем, так как вызывать остальных (они ничего не видели и не слышали) не имеет ни малейшего смысла. В такой ситуации вызванные в качестве свидетелей лица способны воспроизвести необходимую информацию, но уже в надлежащей процессуальной форме (в качестве показаний,

479
§ 12. Учение о преюдиции полученных на допросе. Сложнее обстоит дело с невоспроизводимы- ми оперативно-розыскными данными. Например, когда входе опера- тивно-розыскной деятельности удалось зафиксировать факт передачи взятки. Ясно, что повторно воспроизвести его никакой возможности нет. Тогда возникает необходимость в производстве целого комплекса уголовно-процессуальных мер, которые позволят сформировать полноценные доказательства приобщение полученной видеопленки в качестве доказательства, ее осмотр, направление на экспертизу с целью выяснения подлинности, допрос в качестве свидетелей соответствующих оперативных работников и др. В результате мы получим ряд надлежащих доказательств (вещественное доказательство, протокол осмотра, заключение эксперта, свидетельские показания и др, каждое из которых может использоваться в уголовно-процессуальном доказывании для установления обстоятельств уголовного дела.
§ 12. Учение о преюдиции
Преюдиция – классический институт доказательственного права, присущий прежде всего континентальной процессуальной традиции. Современный этап развития российской уголовно-процессуальной доктрины характеризуется повышенным вниманием к этому институту и его применению в рамках производства по уголовному делу. Подобное положение дел неслучайно и обусловлено определенными достаточно существенным размыванием классических подходов к основным правилам применения института преюдиции в процессуальной сфере в целом ив сфере уголовного судопроизводства в частности. Процессуальный термин «преюдиция» имеет латинское происхождение (от лат. praejudicialis) и означает относящийся к предыдущему судебному решению. Вправе он используется в разных значениях
1
В доказательственном смысле институт преюдиции предполагает освобождение от необходимости повторного доказывания обстоятельств, ранее установленных судом и нашедших отражение во вступившем в законную силу судебном решении. В этом плане действие института преюдиции обеспечивает достижение в установленных пределах разумной и обоснованной процес-
1
Например, когда одно судебное или даже административное решение должно в обязательном порядке предшествовать другому. Отсюда понятия административная преюдиция», преюдициальная компетенция высших судов (когда суд общей юрисдикции вправе рассмотреть какой-то вопрос только при наличии предварительного решения органа конституционной юстиции, европейского наднационального суда в странах Евросоюза и т.п. ) и др. Эти значения понятия преюдиции здесь не рассматриваются, поскольку не относятся к доказательственному праву.
Глава 10. Общие положения о доказывании суальной экономии, препятствующей излишнему загромождению процесса и одновременно способствующей реализации основополагающих принципов уголовного судопроизводства, в том числе права на разумный срок судопроизводства, права на защиту и т.п. Кроме того, институт преюдиции позволяет избежать противоречия судебных решений, когда в двух или более вступивших в законную силуре- шениях (приговорах) суда один и тот же факт толкуется прямо противоположным образом. Важнейшей характеристикой данного процессуального института, определяющей его сущность и служащей отправной точкой при дальнейшем раскрытии его содержания в сфере уголовного судопроизводства, является ограниченность преюдиции исключительно фактическими обстоятельствами дела, что исключает из сферы действия института юридическую оценку данных обстоятельств, получившую отражение в состоявшемся по ранее рассмотренному делу судебном решении. Иначе говоря, преюдицией охватываются только обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу, ноне уголовно- правовая оценка содеянного. В уголовном судопроизводстве основные вопросы применения института преюдиции сводятся к двум основным проблемам, отсутствие однозначного разрешения которых как на законодательном, таки на правоприменительном уровне приводит к многочисленным доктринальным спорами частым колебаниям практики. Первая проблема связана с необходимостью правильного определения пределов действия института преюдиции в соотношении с внутренним убеждением лица, ведущего производство по делу и устанавливающего значимые для разрешения конкретного уголовного дела обстоятельства. При решении данного вопроса возникает разделение преюдиции на два вида – опровержимую и неопровержимую. В основу их разделения положена степень обязательности для лиц, расследующих или рассматривающих уголовное дело, выводов о фактических обстоятельствах, ранее установленных по другому делу. Опровержимая преюдиция
предполагает возможность несогласия судьи, следователя, дознавателя с выводами о фактических обстоятельствах, ранее установленных при производстве по другому делу, те. эти выводы могут быть ими процессуально опровергнуты. Как следствие, возможность опровержения преюдиции влечет необходимость повторного исследования данных обстоятельств в рамках расследования и разрешения уголовного дела, находящегося в производстве соответствующего лица. В такой ситуации лицо, ведущее

481
§ 12. Учение о преюдиции производство по уголовному делу, осуществляет полноценное доказывание по делу, включая собирание, проверку и оценку фактических данных по всем установленным правилам уголовно-процессу- ального доказывания. При таком подходе основанием опровержения преюдиции следует считать наличие разумных сомнений в достоверности ранее установленных обстоятельств. Соответственно, приоритет в таком случае остается за внутренним убеждением лица, сформированным на основе совокупности доказательств, установленных по расследуемому или рассматриваемому уголовному делу. Неопровержимая преюдиция
, напротив, отдает предпочтение законной силе состоявшегося судебного решения, исключая возможность пересмотра в рамках производства по расследуемому или рассматриваемому уголовному делу ранее установленных по другому делу обстоятельств. В подобной ситуации преодоление преюдиции возможно исключительно посредством пересмотра вступившего в законную силу судебного решения ввиду новых или вновь открывшихся обстоятельств
1
В условиях действующего процессуального регулирования данная процедура сопряжена с необходимостью соблюдения ряда процессуальных формальностей, существенно увеличивающих сроки производства по делу и тем самым значительно снижающих эффективность осуществления правосудия по уголовным делам.
Кроме того, неопровержимый характер преюдиции предполагает определенные ограничения в реализации принципа оценки доказательств по внутреннему убеждению, создавая объективные препятствия к принятию процессуальных решений, связанных сдвижением уголовного дела и основанных на доказательственной базе, сформированной по расследуемому (рассматриваемому) уголовному делу. Вторая проблема действия института преюдиции в уголовном процессе обусловлена сферой его применения при производстве по уголовному делу. В зависимости оттого, ограничена ли возможность применения преюдиции конкретным видом судопроизводства (уголовным, гражданским, арбитражным, административным, в рамках которого могут быть установлены имеющие значение для уголовного дела фактические обстоятельства, преюдиция разделяется на внутриотрасле-
вую и межотраслевую.
1
Судебное решение может также утратить законную силу в кассационном или надзорном порядке, но по другим основаниям, что косвенно приведет к утрате ими преюдициального значения
Глава 10. Общие положения о доказывании
При решении данного вопроса основное назначение института пре- юдиции состоит в обеспечении непротиворечивости судебных актов в отношении одних и тех же фактических обстоятельств, подлежащих установлению в рамках нескольких самостоятельных производств (уголовного и уголовного уголовного и гражданского уголовного и административного и т.п.). Вместе стем признание возможности применения как внутриот- раслевой, таки межотраслевой преюдиции при производстве по уголовному делу требует отдельного, более детального рассмотрения. Прежде всего необходимо понимать, что неотъемлемым элементом движения любого уголовного дела по стадиям процесса является соблюдение установленной законом процессуальной формы, которая в свою очередь включает необходимость установления фактических обстоятельств дела в соответствии с правилами уголовно-процессуаль- ного доказывания, подробно рассмотренными в предыдущих параграфах настоящей главы. Установленные уголовно-процессуальным законом положения о собирании, проверке и оценке доказательств служат не только средством установления фактических обстоятельств дела в соответствии с действительностью, но и являются важнейшими процессуальными гарантиями прав личности. К числу последних следует отнести такие основополагающие принципы уголовного судопроизводства, как презумпция невиновности, возложение бремени доказывания на сторону обвинения, право на защиту и т.п. Соблюдение указанных уголов- но-процессуальных гарантий служит неотъемлемым условием обеспечения законности при производстве по уголовному делу.
Поэтому внутриотраслевая преюдиция не должна иметь место вот- ношении фактических обстоятельств дела, установленных в рамках особых (упрощенных) производств, не предполагающих необходимость проведения полноценного судебного следствия. В российском уголовном процессе к особым производствам относятся такие производства, как особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ст. 316 УПК РФ, особый порядок принятия судебного решения при заключении досу- дебного соглашения о сотрудничестве (ст. 317 7
УПК РФ, судебное производство по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме (ст. 226 9
УПК РФ)
1
В равной степени вышесказанное справедливо ив отношении гражданского, арбитражного, административного судопроизводства, к ко Об особых и сокращенных формах судебного разбирательства см. более подробно гл. 26 настоящего курса

483
§ 12. Учение о преюдиции торым зачастую не только неприменимы принципы судопроизводства уголовного, но и сам процесс доказывания осуществляется в совершенно иных процессуальных условиях. В частности, в гражданском судопроизводстве допустимо признание отдельных обстоятельств установленными в случае, если они признаны сторонами (ч. 2 ст. 68
ГПК РФ, ч. 3 ст. 70 АПК РФ, заключение мирового соглашения, отказ от иска, признание иска (ст. 173 ГПК РФ, ст. 49 АПК РФ) и т.п. Подобные процедуры исключают необходимость производства полноценного процессуального доказывания. Соответственно, признание преюдициальной силы за обстоятельствами, установленными судебным решением, вынесенным в рамках иного вида судопроизводства, сопряжено с утратой важнейших процессуальных гарантий, присущих именно уголовному судопроизводству.
Обращаясь к историческому опыту развития отечественного уголовного процесса, стоит отметить, что наиболее удачным в этом плане выглядит формулировка правил преюдиции, содержавшаяся в УПК РСФСР 1960 г. Так, согласно положениям этого ранее действовавшего уголовно-процессуального закона судебное решение по гражданскому делу являлось обязательным для лица, ведущего производство по уголовному делу, только по вопросу, имело ли место событие или действие, ноне в отношении виновности обвиняемого
(ст.28).
В данном определении можно выделить следующие наиболее принципиальные аспекты действия института преюдиции в уголовном судопроизводстве) сфера применения преюдиции четко ограничивалась исключительно фактическими обстоятельствами дела, что отражало сформированный на протяжении длительного периода времени классический подход к определению пределов ее действия) преюдиция носила межотраслевой, но опровержимый характер.
При этом особо важно отметить, что уголовно-процессуальная доктрина и правоприменительная практика в период действия УПК РСФСР 1960 г. однозначно признавали преюдициальное действие решения по гражданскому делу ограниченным. Иначе говоря, пре- юдиция не лишала суд либо иного субъекта доказывания возможности проверить факты, установленные по гражданскому делу в рамках производства по уголовному делу. Подобный подход обеспечивал соблюдение оптимального баланса между принципами уголовного судопроизводства в целом, включая
1
См, в частности Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу РСФСР / Под общ. ред. В.М. Лебедева. МС Глава 10. Общие положения о доказывании правила оценки доказательств по внутреннему убеждению, с одной стороны, и обеспечением непротиворечивости судебных актов, вынесенных в рамках разных видов судопроизводства (уголовного и гражданского, с другой стороны. Подтверждением тому служит отсутствие серьезных нареканий в адрес института преюдиции в период действия
УПК РСФСР 1960 г.
Принятие в 2001 г. УПК РФ ознаменовало кардинальную смену подхода к содержанию института преюдиции. Так, согласно первоначальной редакции ст. 90 УПК РФ преюдиция сводилась к необходимости учета лицом, в производстве которого находится уголовное дело, установленных вступившим в законную силу приговором обстоятельств – при условии, что последние не вызывают у данного лица (суда, следователя и др) сомнений. При этом, как и ранее, приговор не мог предрешать виновность лиц, не участвовавших в ранее рассмотренном деле. Однако о судебных решениях, принятых в рамках иных видов судопроизводства (гражданского и др, ст. 90 УПК РФ даже не упоминала. Таким образом, преюдиция с принятием УПК РФ 2001 г. приобрела исключительно внутриотраслевой характер Это в свою очередь повлекло существенное изменение подходов к роли и значению решений по гражданскому делу для уголовного судопроизводства. В частности, отмечалось, что преюдиция в новых условиях – абсолютно недопустимый механизм разрушения единой судебной практики…»
1
В литературе неоднократно приводились факты, свидетельствующие о полном отрицании преюдициального значения решений арбитражных и гражданских судов в отсутствие обоснованной оценки обстоятельств, в них содержащихся. Подобная ситуация выглядела абсолютно неприемлемой, поскольку противоречила элементарным основам доказательственного права. Прислушавшись к критике, законодатель в 2009 г. вновь пересматривает содержание института преюдиции в уголовном судопроизводстве, формулируя новые правила его применения. Он вновь вспоминает о других видах судопроизводства, указывая, что обстоятельства, установленные не только вступившим в законную силу приговором, но и вступившим в законную силу иным решением суда, принятым в порядке гражданского, арбитражного или административного судо-
1
См Верховенство права и проблемы его обеспечения в правоприменительной практике Международная коллективная монография. МС См Федеральный закон от 29 декабря 2009 г. № 383-ФЗ О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации

485
§ 12. Учение о преюдиции производства, признаются судом, прокурором, следователем, дозна- вателем без дополнительной проверки. При этом такие приговорили решение по-прежнему не могут, разумеется, предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле. Таким образом, преюдиция в уголовном судопроизводстве вновь приобретает межотраслевой характерно является уже неопровержимой. Кроме того, в действующем законе (ст. 90 УПК РФ) отсутствует упоминание о фактических обстоятельствах (событии или действии, ограничивающих сферу применения преюдиции четкими пределами, как это имело место в УПК РСФСР 1960 г. Подобный подход de facto привел к отсутствию четкого разграничения фактической стороны дела и ее юридической оценки при применении положений о преюдиции в уголовном судопроизводстве. Обоснованная критика новой редакции ст. 90 УПК РФ также связана с необходимостью понимания различий целей и задач гражданского и уголовного судопроизводства, стандартов доказанности, объема предоставляемых участникам процесса процессуальных гарантий
2
Знаковым событием, свидетельствующим о действительно серьезных и зачастую неразрешимых проблемах применения института преюдиции в современных условиях, явилось Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № П, в котором заявителями ставился вопрос о преюдициальном значении решения по гражданскому делу для уголовного судопроизводства
3
Обосновывая правовую позицию по рассматриваемому делу и признавая в целом конституционность положений ст. 90 УПК РФ (в редакции г, Конституционный Суд РФ справедливо обратил внимание наследующие моменты
1) с одной стороны, преюдициальность служит средством поддержания непротиворечивости судебных актов и обеспечивает действие принципа правовой определенности
1
О недопустимости подобного подхода см. более подробно Головко Л.В. Три аксиомы применения института преюдиции в уголовном процессе // Доказывание и принятие решений в уголовном судопроизводстве Сборник научных трудов. МС См, в частности Головко Л.В. Пределы применения преюдиции в процессуальном праве // Правосудие в Московской области. 2010. № 4; Резник ГМ. Стандарты дока- занности и межотраслевая преюдиция // Материалы международной научной конференции Уголовная юстиция связь времен (http:iuaj.net/node/625); Александров АС,
Горюнов В.Ю., Пятышев Я.С. Кризис правового механизма уголовного преследования по делам о налоговых преступлениях // Мировой судья. 2013. № 2.
3
Постановление Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2011 г. № П По делу о проверке конституционности положений статьи 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан В.Д. Власенко и Е.А. Власенко».
Глава 10. Общие положения о доказывании) с другой стороны, результатом действия межотраслевой преюди- ции может быть принятие уголовным судом без доказывания данных только о наличии либо об отсутствии какого-либо деяния или события, ноне его квалификация как противоправного, которая сточки зрения уголовного закона может иметь место только в рамках производства по уголовному делу.
При этом, следуя логике Конституционного Суда РФ, изложенной в указанном Постановлении, в случае несогласия с преюдициально установленными фактами по гражданскому делу, их уголовно-процес- суальное опровержение должно состоять из следующих сменяющих друг друга уголовных и гражданских производств) возбуждение уголовного дела по вновь открывшимся обстоятельствам, в том числе по факту выявленного преступления против правосудия, его рассмотрение и разрешение обвинительным приговором суда (в некоторых случаях, согласно ч. 5 ст. 413 УПК РФ, постановлением о прекращении дела вследствие истечения сроков давности и т.п.);
2) пересмотр гражданского делана основе указанного приговора или иного процессуального решения) возбуждение производства по основному (уголовному) делу.
Таким образом, несколько смягчив положения ст. 90 УПК РФ в части признания преюдиции неопровержимой, Конституционный Суд РФ допустил возможность ее преодоления, нов условиях предельно серьезных ограничений для этого, связанных с необходимостью соблюдения ряда формальных правил, сроков и процедур, затрудняющих эффективное уголовно-процессуальное доказывание. Кроме того, многие аспекты в сконструированном Конституционным Судом РФ механизме преодоления межотраслевой преюди- ции по-прежнему остаются неопределенными. В частности, речь идет о ситуациях, связанных, в том числе с истечением сроков давности уголовного преследования в период прохождения процедуры опровержения преюдиции, возможностью пересмотра судебного решения по гражданскому делу по вновь открывшимся обстоятельствам только по инициативе лиц, участвовавших в деле, к которым не относятся ни следователь, ни прокурор, и т.п.
1
Иными словами, пока предло-
1
Опираясь на правовую позицию Конституционного Суда РФ, в процессуальной доктрине встречается подробное описание алгоритма действий участников судопроизводства с целью опровержения преюдициально установленных фактов (см, в частности
Азаренок Н.В.
Конституционно-правовые основы преюдиции в уголовном судопроизводстве Уголовное право. 2012. № 4).

487
§ 12. Учение о преюдиции женный Конституционным Судом РФ механизм, строго говоря, выглядит скорее неким процессуальным паллиативом. Обращаясь к вопросу применения института преюдиции в сфере уголовного судопроизводства, необходимо отметить изменения ст. 90
УПК РФ, внесенные Законом от 29 июня 2015 г и связанные сотка- зом от признания преюдициального значения обстоятельств, установленных вступившим в законную силу приговором, постановленным судом в рамках таких производств как судебное производство по уголовному делу, дознание по которому производилось в сокращенной форме (ст. 226 9
УПК РФ, особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением (ст. 316
УПК РФ, особый порядок принятия судебного решения при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (ст. 317 7
УПК РФ)
2
Иначе говоря, если то или иное уголовно-процессуальное производство не предполагает полноценного доказывания, то вынесенное по его итогам решение не может иметь преюдициального характера. Выше мы уже отмечали, что в теоретическом плане такой подход является единственно возможным. Поэтому его прямое отражение в действующем уголов- но-процессуальном законе способно весьма позитивно повлиять на разрешение отдельных процессуальных проблем, возникающих в настоящее время вокруг института преюдиции. Таким образом, на сегодняшний день в отечественном уголовном судопроизводстве институт преюдиции необходимо рассматривать с учетом следующих присущих ему свойств
1) сфера действия преюдиции ограничена исключительно фактическими обстоятельствами дела и не включает их правовую оценку) преюдиция обладает неопровержимым характером, имея ввиду прежде всего невозможность опровержения преюдициально установленных фактов в рамках непосредственно производства по уголовному делу) преюдициальный характер не признается за обстоятельствами, установленными приговором, постановленным в рамках применения упрощенных (ускоренных) процедур без полноценного доказывания) преюдиция имеет межотраслевой характер, отражающий признание преюдициального значения за обстоятельствами, установленными судебным решением, вынесенным в рамках иного вида судопроизводства (гражданского, административного и др.
1
См Федеральный закон от 29 июня 2015 г. № 191-ФЗ О внесении изменения в статью 90 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации См. также об этом п. 4 § 3 гл. 26 настоящего курса
Глава 10. Общие положения о доказывании
При этом признание за преюдицией неопровержимого и одновременно межотраслевого характера, несмотря на последние изменения уголовно-процессуального закона, по-прежнему оставляет в теории и правоприменительной практике крайне острым вопрос о механизме ее реализации, учитывая различия в стандартах доказывания в зависимости от вида судопроизводства, необходимость сохранения на должном уровне уголовно-процессуальных гарантий, а также в более широком контексте – потребность в обеспечении эффективности уголовного судопроизводства в целом.
Глава 11. Отдельные виды доказательств
Литература
1   ...   34   35   36   37   38   39   40   41   ...   76
Выдря ММ. Вещественные доказательства в советском уголовном процессе. М, 1955;
Рахунов Р.Д. Свидетельские показания в советском уголовном процессе. М, 1955;
Мотовиловкер Я.О.Показания и объяснения обвиняемого как средство защиты в советском уголовном процессе. М, 1956;
Каминская В.И. Показания обвиняемого в советском уголовном процессе. М, 1960;
Шаламов М.П. Теория улик. М, 1960; Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная. М, 1967;
Эйсман
А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. М, 1967;
Якуб МЛ. Показания свидетелей и потерпевших. М, 1968; Селиванов НА Вещественные доказательства. Криминалистическое и уголовно-про- цессуальное исследование. М, 1971;
Новиков С.А. Показания обвиняемого в современном уголовном процессе России. СПб., 2004;
Будников В.Л. Вещественные доказательства в уголовном судопроизводстве. Волгоград,
2005;
Касаткина С.А. Признание обвиняемого. М, 2010; Козловский П.В. Виды доказательств в уголовном судопроизводстве эволюция, регламентация, соотношение. М, 2014;
Россинский С.Б. Результаты невербальных следственных и судебных действий как вид доказательств по уголовному делу. М, 2015.
§ 1. Перечень отдельных видов доказательств
Как уже отмечалось в предыдущей главе, перечень отдельных видов источников) доказательств содержится в ч. 2 ст. 74 УПК РФ и имеет исчерпывающий характер. Информация, полученная из других источников, не подлежит использованию в уголовно-процессуальном доказывании и признается недопустимой. Данный перечень может изменяться или дополняться только законом. Речь идет непросто о механическом перечне (списке) возможных источников получения доказательственной информации, а об их системе, которая сложилась исторически, опирается на глубокий эмпирический опыт расследования рассмотрения) уголовных дели фактически является универсальной,
1
См. § 6 гл. 10 настоящего курса
Глава 11. Отдельные виды доказательств поскольку соответствующие виды доказательств с теми или иными минимальными изменениями или уточнениями (mutatis mutandis) наблюдаются во всех правопорядках.
Содержащийся в ч. 2 ст. 74 УПК РФ перечень отдельных видов доказательств является результатом определенного обобщения (классификации) гипотетически возможных и наиболее часто встречающихся источников доказательств. В результате такого обобщения мы получаем пять типов допустимых видов доказательств 1) показания) заключения 3) вещественные доказательства 4) протоколы) документы.
Некоторые из указанных типов доказательств подлежат дальнейшей классификации, которая также находит отражение в законе при конструировании системы отдельных видов доказательств.
Так, любые показания, с одной стороны, характеризуются обязательными общими признаками а) субъективным личным характером (это всегда информация, исходящая от конкретного лица, те. человека б) устным (вербальным) характером в) строгой процессуальной формой показания могут быть получены только в результате производства определенного следственного действия (допроса. С другой стороны, для юридической регламентации показаний большое значение имеет процессуальный статус допрашиваемого лица, что не дает законодателю возможности рассматривать показания как единый вид (источник) доказательств и вынуждает его прибегать к дальнейшей классификации показаний в зависимости от этого статуса. В результате такой классификации мы получаем шесть конкретных видов показаний, каждый из которых представляет собой автономный источник (вид) доказательств) показания подозреваемого 2) показания обвиняемого
3) показания потерпевшего 4) показания свидетеля 5) показания эксперта) показания специалиста. При этом показания эксперта и показания специалиста заметно выделяются из этого ряда, поскольку имеют строго акцессорную природу по отношению соответственно к заключению эксперта и заключению специалиста (эксперт и специалист могут быть допрошены исключительно в связи сданными ими заключениями. В тоже время с учетом статуса допрашиваемых лиц показания
1
По сути, это еще один вариант классификации доказательств, существующий наряду с теми, которые рассматривались в § 8 гл. 10 настоящего курса (см. об этом Теория доказательств в советском уголовном процессе. Часть особенная. МС В некоторых случаях показания могут быть получены и путем производства других следственных действий, скажем, очной ставки, но для данного параграфа этот нюанс существенного значения не имеет

491
§ 1. Перечень отдельных видов доказательств подозреваемого тесно примыкают к показаниям обвиняемого, а показания потерпевшего – к показаниям свидетеля, что находит отражение не только в относительном теоретическом тождестве данных видов показаний, но и непосредственно в тексте закона (ч. 2 ст. 74 УПК РФ, который словно разбивает все виды показаний на своего рода «пары».
Заключение
также существует на уровне единого понятия, нов процессуальном смысле делится на два автономных вида доказательств
1) заключение эксперта и 2) заключение специалиста. Как отмечено выше, показания эксперта и специалиста значительно теснее связаны с заключениями данных лиц, нежели с остальными видами показаний, что и находит отражение в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.
Протоколы
в свою очередь подлежат дальнейшей классификации на а) протоколы следственных действий (для досудебного производства) и б) протоколы судебно-следственных действий (для судебного производства, те. судебного разбирательства, апелляционного производства и т.п.). Кроме того, понятно, что при дальнейшем анализе мы приходим к перечню допускаемых законом следственных (судебно-следствен- ных) действий, каждое из которых оформляется определенным протоколом, отражающим специфику данного следственного действия (протокол обыска, протокол следственного эксперимента и т.д.).
Установленный законом перечень отдельных видов доказательств весьма стабилен. Достаточно сказать, что за несколько последних десятилетий, включая период действия УПК РСФСР 1960 г, в него было внесено всего два изменения. Так, в 1995 г. законодатель дополнил данный перечень таким видом доказательств, как акты ревизий и документальных проверок (ст. 69 УПК РСФСР 1960 г. Однако это нововведение оказалось недолговечным в ч. 2 ст. 74 УПК РФ указанный вид доказательств отсутствует. В тоже время Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ дополнил перечень видов доказательств заключением и показаниями специалиста (п. 3 1
ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Это последнее на сегодняшний день уточнение перечня отдельных видов доказательств.
Закрытый характер перечня отдельных видов доказательств и недопустимость использования входе доказывания информации, полученной из других источников, приводят к необходимости не только определения надлежащего вида доказательств при закреплении соответствующих сведений, но и правильного разграничения видов доказательств между собой. Ошибки здесь чреваты признанием того или иного доказательства недопустимым. Поиск для той или иной информации корректной доказательственной формы и верный выбор
Глава 11. Отдельные виды доказательств для нее соответствующего вида (источника) доказательств представляют собой важнейшую составляющую уголовно-процессуальной деятельности входе расследования и рассмотрения уголовных дел. Этим объясняется теоретическое и практическое значение особенной части теории доказательств (особенной части доказательственного права 2. Показания подозреваемого и обвиняемого
Автономия показаний обвиняемого (подозреваемого) как отдельного вида доказательств является типичной характеристикой континентальной уголовно-процессуальной логики. В англосаксонских системах уголовного процесса такой автономии нет обвиняемый либо отказывается отдачи показаний, либо дает показания в качестве свидетеля. При этом право давать показания в качестве свидетеля защиты появилось там у обвиняемого относительно недавно, скажем, в Англии только в самом конце XIX столетия. До этого обвиняемый входе судебного разбирательства обязан был молчать. В этом смысле Россия является ярким представителем континентальной модели процесса, поскольку необходимость выделения показаний подозреваемого ст. 76 УПК РФ) и обвиняемого (ст. 77 УПК РФ) в качестве самостоятельных видов доказательств никогда не подвергалась у нас сомнению ни на теоретическом, ни на законодательном уровне.
Для характеристики показаний обвиняемого и подозреваемого очень важное значение имеет то обстоятельство, что речь идет непросто об участниках уголовного судопроизводства со стороны защиты, но о тех из них, кто непосредственно защищается от обвинения (против них направлено уголовное преследование. Поэтому дача показания этими лицами рассматривается не только в качестве способа получения доказательственной информации, но и как принадлежащее им средство защиты. Отсюда вытекает, что подозреваемый и обвиняемый, во-первых, вправе отказаться отдачи показаний и не несут никакой ответственности за такой отказ. Более того, они, напротив, даже должны быть специально предупреждены о том, что в случае согласия давать показания их показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу (п. 2 ч. 4 ст. 46, п. 3 ч. 4 ст. 47
УПК РФ. Данное положение имеет конституционно-правовую природу, так как никто не обязан свидетельствовать против себя самого ч. 1 ст. 51 Конституции РФ. Во-вторых, подозреваемый и обвиняемый
1
См. также § 1 гл. 10 настоящего курса См Мотовиловкер Я.О. Показания и объяснения обвиняемого как средство защиты в советском уголовном процессе. М, 1956.

493
§ 2. Показания подозреваемого и обвиняемого не несут никакой ответственности задачу ложных показаний. Существующий в российском уголовном процессе иммунитет подозреваемого и обвиняемого от уголовной ответственности задачу ложных показаний также является континентальной спецификой. В англосаксонских странах выбор для обвиняемого является более жестким либо отказаться отдачи показаний, либо дать правдивые показания и нести ответственность задачу ложных показаний. Именно этими объясняется тот факт, что в Англии или США обвиняемый дает показания исключительно в качестве ординарного свидетеля. Континентальная дифференциация показаний обвиняемых и свидетелей, напротив, связана с разными подходами к регламентации показаний обвиняемого (нет ответственности задачу ложных показаний) и свидетельских показаний (такая ответственность имеется).
С сугубо доказательственной точки зрения разница между показаниями обвиняемого и подозреваемого невелика регулирование здесь фактически тождественно. В тоже время понятно, что речь идет о различных участниках уголовного процесса, поэтому показания подозреваемого чаще всего имеют место на начальных этапах движения уголовного дела и расследования (при задержании, сразу после возбуждении уголовного дела и т.п.). В судебных стадиях процесса ни о каких показаниях подозреваемого речь идти уже не может, так как такой фигуры, как подозреваемый там уже простонет, в силу чего при разрешении уголовного дела судом можно лишь ставить вопрос об оглашении показаний подозреваемого, данных входе предварительного следствия и дознания. В отличие от подозреваемого обвиняемый появляется входе (по окончании) предварительного расследования и сохраняет свой статус на протяжении всего дальнейшего уголовного процесса. Отсюда показания обвиняемого могут быть даны на следствии, непосредственно в суде или даже, допустим, в апелляционной инстанции. Именно поэтому регулирование вопросов, связанных с показаниями обвиняемого, является более обширным многие из них возникают только в судебных стадиях уголовного процесса.
Так, следует различать а) показания обвиняемого и б) его позицию по делу. Позиция обвиняемого по делу представляет собой его отношение к обвинению и, по сути, сводится к утвердительному или отрицательному ответу на вопрос о том, признает ли он себя виновным. Доказательственного значения позиция обвиняемого по делу не имеет. Во-первых, здесь нет никаких сведений об обстоятельствах преступления (содержательной стороны, что не позволяет считать доказательством крат
Глава 11. Отдельные виды доказательств кий ответ обвиняемого суду на его вопрос об отношении к обвинению. Во- вторых, позиция обвиняемого по делу выясняется вне рамок допроса, что также не позволяет отнести ее к показаниям обвиняемого в доказательственном смысле. Речь идет об автономном уголовно-про- цессуальном институте, лежащем за пределами доказательственного права, значение которого прежде всего проявляется в возможности дифференциации судебного разбирательства в зависимости от согласия обвиняемого с обвинением или отсутствия такового. Так, например, применение гл. 40 УПК РФ допускается исключительно при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением.
Показания обвиняемого – это содержательная информация (сведения, сообщенная им входе допроса дознавателю, следователю или суду и признаваемая доказательством (ч. 1 ст. 77 УПК РФ. В отличие от позиции обвиняемого по делу его показания институционально находятся в плоскости доказательственного права и являются видом доказательств. Но, давая входе допроса показания и отвечая на поставленные ему вопросы, обвиняемый также может, конечно, высказывать свое отношение к содеянному, признавать или не признавать вину и т.д. Поэтому в рамках доказательственного права также следует различать а) показания обвиняемого, сопряженные с признанием вины (их иногда для краткости именуют признанием вины б) показания обвиняемого, сопряженные с отрицанием вины. Можно сказать, что здесь мы имеем дело с классификацией показаний обвиняемого по содержательному критерию (в зависимости от отношения к содеянному. Практическое значение данной классификации заключается в том, что показаниям обвиняемого, сопряженным с признанием им своей вины, придается меньшая юридическая сила, чем всем остальным доказательствам. В соответствии сч ст. 77 УПК РФ признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств. Иначе говоря, показания обвиняемого в форме признания вины могут использоваться для обоснования виновности обвиняемого только при их подкреплении другими доказательствами. Данное положение уголовно- процессуального закона является типичными единственным для современного российского уголовного процесса примером применения метода отрицательной формализации доказательств. Это необходимо
1
О сравнительно-правовых корнях особого процессуального значения, придаваемого иногда позиции обвиняемого по делу, см. § 2 гл. 26 настоящего курса.
2
См. об этом п. 1 § 2 гл. 10 настоящего курса

495
§ 3. Показания потерпевшего и свидетеля в противовес действовавшему до Судебной реформы 1864 г. и характерному для инквизиционного уголовного судопроизводства правилу о том, что собственное признание подсудимого есть лучшее свидетельство всего света (ст. 1069 Свода законов 1832 г. Если ранее речь шла о царице доказательств, то сегодня, напротив, – о самом юридически слабом из всех возможных доказательств. Такой подход позволяет хотя бы отчасти преодолеть специальными юридическими методами все еще заложенную в подсознании многих (хотя уже полтора столетия нормативно не отраженную) фактическую переоценку доказательственного значения признания обвиняемым своей вины 3. Показания потерпевшего и свидетеля. Понятие и значение Разграничение показаний потерпевшего и свидетеля как двух автономных видов доказательств является следствием признания в российском уголовном процессе за потерпевшим особого процессуального статуса. Англосаксонский уголовный процесс принципиально не предоставляет потерпевшему процессуального статуса, дабы не возлагать на защиту двойного бремени (публичный обвинитель и потерпевший, поэтому там лицо, пострадавшее от преступления, допрашивается исключительно как свидетель (чаще всего свидетель обвинения. Но ив континентальном уголовном процессе самостоятельный статус потерпевшему предоставляется далеко не всегда. Скажем, во Франции предъявивший гражданский иск потерпевший является гражданским истцом, а потерпевший, иск не предъявивший обычным свидетелем, в связи с чем в этой процессуальной системе не может идти речь об отдельных показаниях потерпевшего любое лицо, пострадавшее от преступления, допрашивается в качестве свидетеля (даже если оно предъявило гражданский иск. Обособление не только процессуального статуса потерпевшего, но и его показаний на уровне доказательственного права является российской (ив более широком контексте постсоветской) спецификой, причем спецификой, безусловно, позитивной.
В тоже время доказательственные различия между показаниями потерпевшего и свидетеля лежат не столько в институциональной, сколько в содержательной плоскости. В отличие от обычного свидетеля потерпевший представляет сторону обвинения и отстаивает в уголовном процессе свои интересы, что не может не учитываться при оценке его показаний. Это нив коей мере не означает, что показания потерпевшего
1
См. § 3 гл. 8 настоящего курса
Глава 11. Отдельные виды доказательств имеют меньшую силу по сравнению с остальными доказательствами, в частности показаниями свидетеля. Здесь в рамках концепции свободной оценки доказательств никакой иерархии нет и быть не может. Но принимать во внимание заинтересованность потерпевшего в исходе дела также необходимо. Что касается сугубо институциональных вопросов, то основное отличие показаний потерпевшего от показаний свидетеля заключается в том, что для потерпевшего дача показаний является не только обязанностью, но и правом (п. 2 ч. 2 ст. 42 УПК РФ. Поэтому дознаватель, следователь и суд при наличии соответствующего ходатайства потерпевшего обязаны получить его показания независимо от собственного мнения о необходимости данного доказательства, его ценности, достаточности других доказательств и др. Здесь они связаны в плане собирания доказательств, но, разумеется, не в плане оценки полученных показаний потерпевшего. В остальном между показаниями потерпевшего и свидетеля в доказательственном смысле разницы нет, что позволяет нам далее рассматривать данные виды доказательств совместно, не делая между ними различий, если не оговорено иное.
Российское уголовно-процессуальное право, как и большинство других правопорядков, принципиально отвергает даже какое-то подобие института свидетельской дееспособности, допуская дачу показаний несовершеннолетними, душевнобольными, малолетними и т.д. свидетелями и потерпевшими. Никакой возрастной или другой границы для свидетелей (потерпевших) нет и не должно быть. Любой человек может оказаться потерпевшим от преступления или его свидетелем, и было бы неразумно отказываться по формальным основаниям от той информации, которая может быть от него получена. В этом смысле способность или неспособность того или иного человека (например, малолетнего ребенка) давать показания определяется по внутреннему убеждению лица, ведущего производство по делу, те. на основании принципа свободной оценки доказательств. В случае наличия у следователя или суда сомнений в такой способности он вправе произвести экспертизу с целью выяснения способности свидетеля или потерпевшего правильно воспринимать обстоятельства окружающей действительности и давать показания, причем когда речь идет о потерпевшем, то данное право превращается в обязанность (одно из оснований обязательного назначения экспертизы в соответствии с п. 4 ст. 196 УПК РФ. В отношении несовершеннолетних свидетелей или
1
В период действия УПК РСФСР 1960 г. обязательное проведение экспертизы предусматривалось, когда указанные сомнения возникали в отношении не только потерпевшего, но и свидетеля (п. 3 ст. 79). Это совершенно логично, поскольку принципиальной

497
§ 3. Показания потерпевшего и свидетеля потерпевших действует ряд дополнительных гарантий, позволяющих правильно оценивать возможности адекватного восприятия ими окружающей действительности. Речь прежде всего идет о факультативном, а для лиц, не достигших возраста 16 лет, об обязательном участии в допросе педагога или психолога, сокращенной продолжительности допроса и других гарантиях, предусмотренных ст. 191 УПК РФ. Несовершеннолетние свидетели и потерпевшие также не несут, разумеется, ответственности до достижения ими возраста 16 лет за отказ отдачи показаний и задачу заведомо ложных показаний. Это должно учитываться при оценке полученных от них показаний, но без какой- либо дискриминации данных показаний, которая противоречит концепции оценки доказательств по внутреннему убеждению.
В отличие от обвиняемого (подозреваемого) для потерпевшего и свидетеля дача показаний является неправом, а обязанностью. Поэтому они несут ответственность как за отказ отдачи показаний, таки задачу заведомо ложных показаний (за исключением тех, кто не достиг возраста уголовной ответственности, те. в данном случае 16 лет. Об этом как свидетель, таки потерпевший должны быть в обязательном порядке предупреждены перед допросом.
Однако существуют обстоятельства, когда определенные лица не только освобождаются от обязанности давать показания, но и вовсе не могут быть допрошены в качестве свидетелей. Эти обстоятельства охватываются двумя самостоятельными уголовно-процессуаль- ными институтами 1) свидетельской привилегии и 2) свидетельского иммунитета. Свидетельская привилегия Свидетельская привилегия заключается в возможности отказа лица отдачи свидетельских показаний и невозможности привлечения его к какой-либо ответственности за такой отказ. Иначе говоря, такое лицо может быть допрошено в качестве свидетеля, но перед допросом должно быть в обязательном порядке разницы между свидетелем и потерпевшим в данном аспекте нет. Поэтому исчезновение упоминания о свидетеле из п. 4 ст. 196 УПК РФ, являющегося аналогом п. 3 ст. 79 УПК РСФСР, абсолютно необъяснимо. Представляется, что на практике экспертиза должна назначаться как в отношении потерпевших, таки в отношении свидетелей.
1
В российской уголовно-процессуальной доктрине институт свидетельской привилегии часто также именуют институтом относительного свидетельского иммунитета, а институт свидетельского иммунитета – институтом абсолютного свидетельского иммунитета. Тем самым противопоставление, с одной стороны, свидетельских привилегий и иммунитета, ас другой – относительного и абсолютного иммунитетов следует признать тождественным. Речь идет о сугубо терминологических различиях. В тоже время первый вариант представляется более точными в большей мере соответствующим сравнительно-правовым подходам.
Глава 11. Отдельные виды доказательств
(под страхом признания доказательства недопустимым) предупреждено оправе отказаться отдачи показаний и о том, что в случае согласия дать показания последние будут потом использоваться в качестве доказательств (отказаться от них нельзя. Если же лицо согласилось давать показания, то оно обязано дать правдивые показания, те. несет уголовную ответственность задачу заведомо ложных показаний за исключением случая, указанного ниже).
Свидетельская привилегия основана на положениях ч. 1 ст. 51 Конституции РФ о том, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников. Поэтому ею обладают супруги и близкие родственники лица, подвергающегося уголовному преследованию (обвиняемого и подозреваемого. Круг близких родственников определен п. 4 ст. 5 УПК РФ и включает родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, атак- же дедушек, бабушек и внуков. При этом данную норму следует толковать расширительно в том смысле, что нет никаких оснований лишать свидетельской привилегии, допустим, прабабушек, прадедушек, правнуков и т.д. Отсутствие упоминания о них в законе продиктовано скорее соображениями экономии текста, а также тем, что в силу естественных причин (средняя продолжительность жизни, возраст наступления уголовной ответственности и т.п.) возможность свидетельствования прадедушек и прабабушек против правнуков или наоборот возникает достаточно редко.
При этом свидетельская привилегия может существовать как вот- крытом, таки вскрытом виде. Ситуация, при которой в качестве свидетеля вызывается супруг, супруга и т.п. обвиняемого, понятна. В таком случае наличие свидетельской привилегии очевидно, в силу чего возникает обязанность разъяснить право отказа отдачи показаний и доказательственные последствия согласия давать показания. Но может возникнуть и иная ситуация, когда в качестве свидетеля вызывается лицо, не подвергающееся уголовному преследованию, но знающее в отличие от органов расследования или суда о своей причастности к нему, или близкий родственник такого лица. Предупредить его оправе отказаться отдачи показаний нет никакой возможности, поскольку факт причастности данного лица к совершению преступления органам расследования (суду) неизвестен, те. для них речь идет об обыкновенном свидетеле, привилегией не пользующемся. Однако свидетельская привилегия наряду с привилегией против самообвинения) действует ив данном случае, пусть ив скрытой форме. Если затем выяснится, что свидетель подлежит уголовному преследованию, а до того лгал, пытаясь выго-

499
§ 3. Показания потерпевшего и свидетеля родить себя или своего близкого родственника, то его в любом случае нельзя будет привлечь к уголовной ответственности задачу заведомо ложных показаний.
Свидетельской привилегией наделены также члены Совета Федерации и депутаты Государственной Думы по поводу обстоятельств, ставших им известными в связи с осуществлением парламентских полномочий (п. 5 ч. 3 ст. 56 УПК РФ. Закон допускает их допрос, но только с согласия соответствующего члена Совета Федерации или депутата Государственной Думы. Такое согласие должно быть получено перед началом допроса. По сути, оно ничем не отличается от разъяснения права отказаться отдачи показаний.
3. Свидетельский иммунитет Свидетельский иммунитет отличается от привилегии тем, что здесь исключен сам вызов соответствующего лица на допрос. Иначе говоря, незаконной является даже попытка привлечь лицо, пользующееся иммунитетом, к делу в качестве свидетеля. Более того, даже если такое лицо желает добровольно дать показания, то его допрос в качестве свидетеля все равно исключен. Связано это стем, что наделение того или иного лица свидетельским иммунитетом защищает права не данного лица, а иных лиц, чьи интересы будут нарушены. Как правило, речь идет о случаях так называемой профессиональной тайны человек, доверивший на законных основаниях свою тайну другому лицу, получившему к ней доступ в силу профессиональных занятий, должен быть уверен, что его тайна небу- дет разглашена даже в том случае, если ее обладатель не возражает выступить в качестве свидетеля. Поэтому мнение лица, обладающего свидетельским иммунитетом, и не имеет никакого значения, поскольку, давая показания, он выдает не свою, а чужую конфиденциальную информацию. Кроме того, надо учитывать, что свидетельским иммунитетом наделяются обладатели далеко не всех профессиональных тайн. Речь идет только о тех случаях, когда тайна связана с такими ценностями (как правило, конституционно-правового уровня, защита которых оказывается выше интересов расследования и рассмотрения уголовных дел. Такими ценностями являются, например, право на защиту, включающее возможность доверительного общения сад- вокатом, передачи ему любой информации без страха, что она попадет к следователю, и т.д., или свобода вероисповедания, подразумевающая право на тайну исповеди. В тоже время необходимость защиты, допустим, коммерческой тайны не приводит к наделению свидетельским иммунитетом работников коммерческих компаний, поскольку в данном конкретном случае речь не идет о ценностях, сопоставимых
Глава 11. Отдельные виды доказательств по значению с интересами правосудия. Здесь оказывается достаточно иных уголовно-процессуальных гарантий, скажем, тайны следствия или возможности проведения закрытого судебного разбирательства на основании п. 1 ч. 2 ст. 241 УПК РФ.
По действующему уголовно-процессуальному законодательству ч. 3 ст. 56 УПК РФ) свидетельским иммунитетом обладают только следующие лица 1) судьи и присяжные заседатели (они не могут быть допрошены, например, в случае отмены приговора и т.п., об обстоятельствах тех дел, в рассмотрении которых участвовали 2) адвокаты и иные лица, выступившие защитником обвиняемого или подозреваемого (они не могут быть допрошены по делам, по которым оказывали юридическую помощь 3) адвокаты, представлявшие интересы потерпевшего, гражданского истца, ответчика и любых иных лиц (они также не могут быть допрошены по делам, по которым оказывали юридическую помощь 4) священнослужители (они не могут быть допрошены в связи со сведениями, ставшими им известными на исповеди).
Подчеркнем: во всех приведенных случаях речь идет не оправе указанных лиц отказаться отдачи показаний, а о недопустимости самого вызова их на допрос. При этом иммунитет может существовать только в рамках определенного уголовного дела, в связи с чем и не выглядит удачным его обозначение в качестве абсолютного иммунитета. Никаким абсолютным иммунитетом никто не обладает. Скажем, если священнослужитель, судья или адвокат столкнулись с каким-то преступлением, совершенным, допустим, в квартире их соседей или на улице, то они обязаны дать свидетельские показания на общих основаниях. Иммунитет они приобретают только при выполнении ими своих профессиональных обязанностей, когда адвокат оказывал кому-то юридическую помощь, судья рассматривал чье-то дело, а священнослужитель исповедовал лицо, подвергнутое уголовному преследованию.
Помимо того, в случае со свидетельским иммунитетом защитников (адвокатов, оказывающих юридическую помощь подозреваемому или обвиняемому, возникли дополнительные проблемы. В некоторых ситуациях защитник оказывается единственным, кто вправе подтвердить определенные сведения, касающиеся расследования дела в отношении обвиняемого, например, факт оказания на него незаконного давления, наличие на нем физических повреждений после проведения следственных действий и т.п. Однако при попытке поставить в суде вопрос о недопустимости соответствующих доказательств

501
§ 4. Заключение эксперта и заключение специалиста или расследовании заявления лица о нарушении уголовного закона органами предварительного расследования наличие свидетельского иммунитета полностью исключало возможность допроса защитника в качестве свидетеля для подтверждения указанных фактов. Поэтому Конституционный Суд РФ сформулировал правовую позицию, в соответствии с которой допустил в исключение из положений п. 2 ч. 2 ст. 56 УПК РФ дачу защитником свидетельских показаний по делу его подзащитного, но только по инициативе самого защитника и лица, которому оказывается юридическая помощь, и исключительно вин- тересах последнего. Тем самым Конституционный Суд РФ подчеркнул, что свидетельский иммунитет адвокатов (защитников) не может толковаться формально. За положениями о нем надо видеть охраняемые законом ценности, в центре которых находится эффективная реализация лицом, подвергающимся уголовному преследованию, предоставленного ему Конституцией РФ права на защиту. Если интересы данного лица в конкретном случае направлены не на запрет допроса защитника в качестве свидетеля, а, напротив, на получение от защитника свидетельских показаний, то такое право должно быть беспрепятственно предоставлено 4. Заключение эксперта и заключение специалиста
Заключение эксперта – это один из классических видов доказательств, который является результатом не менее классического следственного (судебно-следственного) действия производства судебной экспертизы. Данный вид доказательства представляет собой сделанные на основе исследования выводы эксперта, те. лица, которое обладает специальными познаниями (в науке, технике, искусстве или ремесле, никак не связано с расследуемыми событиями и привлечено для дачи заключения специальным решением дознавателя, следователя или суда. Иначе говоря, когда установление того или иного факта выходит за пределы компетенции органа расследования или правосудия и требует специальных знаний, этот орган прибегает по своей инициативе (ex officio) или по просьбе сторон к помощи эксперта для дачи заключения по поставленным вопросам. Возникновение экспертизы связывают с глубокой модернизацией уголовного процесса, произведенной в свое время инквизицион-
1
См Определение Конституционного Суда РФ от 6 марта 2003 г. № О по жалобе гражданина Цицкишвили Г.В.
2
О производстве судебной экспертизы как следственном действии см. подробно
§ 5 гл. 15 настоящего курса
Глава 11. Отдельные виды доказательств ным (розыскным) уголовным процессом, отошедшим от архаичного представления о доказывании как исключительно о непосредственном обмене сторонами своими мнениями по поводу произошедшего события. Доказывание стало восприниматься как объективная деятельность по наиболее полному установлению всех обстоятельств дела (следственная идея, что немедленно потребовало привлечения к нему научных данных, которые хотя и смотрятся сегодня наивно, а иногда и курьезно, но для своего времени представляли собой новейшие достижения наук, прежде всего медицинских. После процессуальной институционализации экспертизы ее модернизация происходила уже не столько в юридической, сколько в естественнонаучной плоскости с развитием наук менялась и экспертиза, постепенно приобретая свой современный вид. В этом смысле тезис о том, что экспертиза представляет собой новейший вид судебных доказательств, верен по-прежнему, ноне в процессуальном плане, так как для уголовного процесса она давно уже является хрестоматийным средством доказывания, а в плане научном. Экспертиза, всегда отражая новейшие научные достижения, перманентно развивается и с содержательной точки зрения трансформируется, что приводит к появлению новейших видов экспертиз и т.д.
В уголовно-процессуальном понятии заключения эксперта следует отличать друг от друга материальную (сущностную) и формальную стороны, причем заключение эксперта представляет собой неразрывный симбиоз (единство) этих двух сторон. В материальном смысле заключение эксперта представляет собой выводы лица, обладающего специальными знаниями. Здесь упор делается на содержательную сторону заключения, которое должно исходить от компетентного в соответствующих вопросах человека, обладающего особой квалификацией. В формальном смысле заключение эксперта предстает результатом специального следственного действия, произведенного следователем, дознавателем и судом. Здесь упор делается на процессуальную форму, те. совокупность решений и действий, которые приводят к появлению заключения эксперта. Строго говоря, понятие заключения эксперта отражает на более конкретном уровне общее понятие доказательства как обязательного единства сведения и источника стем лишь уточ-
1
Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. СПб., 1910. С. 277 (см. также § 3 гл. 3 настоящего курса Там же. Т. II. С. 277.
3
Об этих решениях и действиях см. подробнее § 5 гл. 15 настоящего курса См. § 6 гл. 10 настоящего курса

503
§ 4. Заключение эксперта и заключение специалиста нением, что сведение в данном случае должно непременно содержать специальные знания, а источник представать в виде сложного следственного действия – судебной экспертизы.
Заключение специалиста – это новейший вид доказательств, который в отличие от заключения эксперта не был известен российской уголовно-процессуальной системе до принятия Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ, дополнившего ч. 2 ст. 74 УПК РФ. Уже из его наименования видно, что речь здесь также идет об использовании в уголовном процессе специальных знаний. В чем смысл данного нововведения, какое место занимает заключение специалиста в системе отдельных видов доказательств и каково его соотношение с традиционным заключением эксперта Эти вопросы немедленно возникли как в теории, таки на практике. Но ответ на них оказался крайне непрост, породив ряд научных дискуссий. Не будет преувеличением утверждать, что заключение специалиста до сих пор остается определенной загадкой для отечественной теории доказательств
1
Наиболее распространенная точка зрения, нашедшая отражение не только в доктрине, но ив авторитетной судебной практике, основывается на терминологическом различии в нормативных определениях заключения эксперта и заключения специалиста. Если применительно к заключению эксперта говорится о том, что оно представляет собой содержание исследования (ч. 1 ст. 80 УПК РФ, то применительно к заключению специалиста речь идет осуждении (ч. 3 ст. 80 УПК РФ. Соответственно, там, где необходимо исследование, должна производиться экспертиза, там, где необходимости в исследовании нет и достаточно суждения, можно ограничиться заключением специалиста. В такой ситуации заключение специалиста предстает как некое облегченное заключение эксперта.
Нетрудно заметить, что данный подход к разграничению заключения эксперта и заключения специалиста опирается на материальную сторону соответствующих понятий, те. на характер самой работы лица, обладающего специальными знаниями. От этого уже зависит формальная сторона требуется производить экспертизу или нет. Однако работа лица, обладающего специальными знаниями, не подлежит процессуальной институционализации и всегда остается за кадром процессуального регулирования, поскольку подчинена сугубо научной
1
См, например Овсянников И Дискуссиям о заключении специалиста 10 лет // Законность. 2015. № 2. С. 48–51.
2
См. п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 О судебной экспертизе по уголовным делам
Глава 11. Отдельные виды доказательств логике. Иначе говоря, лабораторную и мыслительную работу ученого формализовать нельзя, так как она имеет чисто творческий характер. Что значит исследование (сколько требуется пробирок, растворов, колб и т.п.?) и чем оно по формальным признакам отличается от иных видов мыслительной деятельности Ответить на этот вопрос невозможно, в силу чего возникает риск полного размывания экспертизы как сложного следственного действия и фактического пренебрежения сопутствующими ему гарантиями, когда заключение эксперта будет необоснованно подменяться заключением специалиста. В такой ситуации предложенный материальный критерий разграничения заключения эксперта и заключения специалиста, основанный на противопоставлении исследований и суждений, является не только теоретически бесперспективным, но и практически опасным. Кроме того, принимая Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ, законодатель стремился решить совершенно иные задачи.
На самом деле понять смысл данного нововведения можно только, оттолкнувшись от сравнительно-правового анализа. В теории принято выделять два типа экспертиз континентальную и англосаксонскую континентальная экспертиза характеризуется тем, что здесь назначение экспертизы, определение конкретного эксперта и постановка передним вопросов являются прерогативой лица, ведущего производство по делу (следователя или судьи, вследствие чего заключение эксперта становится результатом специального следственного (судеб- но-следственного) действия стороны могут влиять на решение указанных вопросов путем заявления соответствующих ходатайств, норе- шающая роль им не принадлежит англосаксонская экспертиза характеризуется децентрализованной природой, когда каждая из сторон производит собственное экспертное исследование (чаще всего за свой счет, после чего представляет полученное заключение в суд, где сам эксперт подвергается допросу сторон в качестве одного из свидетелей в данной системе нет нейтрального эксперта, а есть эксперт обвинения и эксперт защиты, в силу чего любое заключение эксперта предстает в качестве результата деятельности соответствующей стороны.
Обе модели имеют свои достоинства и недостатки. Континентальную экспертизу часто критикуют за малую роль сторон при ее производстве, бюрократизацию, огосударствление, пренебрежение состязательностью и т.п. В свою очередь столь же очевидны и недостатки
1
Более подробно см. об этом § 5 гл. 15 настоящего курса

505
§ 4. Заключение эксперта и заключение специалиста англосаксонской экспертизы она абсолютно предсказуема, так как стороны представляют в суд только выгодные им заключения, в конечном итоге подбирая себе лояльного эксперта, в результате чего экспертное заключение, представленное стороной обвинения, и экспертное заключение, представленное стороной защиты, просто- напросто нейтрализуют друг друга, лишая по сути суд специальных знаний и объективного мнения. Поэтому неоднократно возникало желание найти компромисс между двумя моделями, очередным проявлением которого стал российский Федеральный закон от 4 июля
2003 г. № 92-ФЗ.
Совершенно очевидно, что традиционный для российского уголовного процесса институт заключения эксперта является отражением континентальной логики. В тоже время стороны (защита и потерпевший, лишенные властных полномочий, часто пытаются прибегнуть к так называемой альтернативной экспертизе, получают соответствующие заключения в государственных и негосударственных экспертных учреждениях, но сталкиваются с невозможностью приобщить их к материалам дела. Для них простонет соответствующей процессуальной формы (надлежащего источника доказательств, поскольку такие заключения не являются заключениями эксперта в процессуальном смысле, не будучи результатом специального следственного действия, произведенного органами расследования или судом.
Для решения указанной проблемы законодатель и попытался им- плементировать в российский уголовный процесс альтернативную экспертизу англосаксонского типа, обозначив ее при помощи использования синонима в качестве заключения специалиста, чтобы тер- минологически разграничить с классическим заключением эксперта. Тем самым очевидно, что критерий разграничения заключения эксперта и заключения специалиста следует искать не в материальной, а в формальной плоскости. С материальной (сущностной) стороны речь в обоих случаях идет о заключении лица, обладающего специальными знаниями, те. специалиста в широком смысле (эксперта. Искать между ними различия бесперспективно, тем более что речь часто идет об одних и тех же лицах, работающих в экспертных (государственных или негосударственных) учреждениях. Нос формальной стороны заключение эксперта – это ответ на поставленные в установленной процессуальной форме перед экспертом вопросы лицом, ведущим производство по делу (ч. 1 ст. 80 УПК РФ, тогда как заключение специалиста – это ответ на вопросы, поставленные перед специалистом сторонами (ч. 3 ст. 80 УПК РФ. Иначе говоря, водном случае
Глава 11. Отдельные виды доказательств мы сталкиваемся с классической континентальной экспертизой, тогда как в другом случае с ее альтернативой – экспертизой сторон англосаксонского типа.
Однако правильное толкование Федерального закона от 4 июля
2003 г. № 92-ФЗ столкнулось стремя затруднениями.
Во-первых, в ч. 1 ст. 80 УПК РФ говорится, что заключение эксперта дается по вопросам, поставленным не только лицом, ведущим производство по делу, но и сторонами. Смысл данной оговорки понятен, так как стороны вправе заявлять ходатайства о назначении экспертизы, ее поручении конкретному эксперту, формулировании передним конкретных вопросов и т.п. Речь здесь идет о реализации сторонами принадлежащих им прав в рамках классической континентальной экспертизы, а не о производстве ими альтернативной экспертизы.
Во-вторых, следователь и дознаватель по действующему УПК РФ также относятся к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, те. формально считаются сторонами. Ясно, что в ч. 3 ст. 80 УПК РФ законодатель имел ввиду не их, а участвующих в уголовном судопроизводстве частных лиц и их представителей, лишенных властных полномочий. Однако буквальное и несистемное прочтение ч. 3 ст. 80 УПК РФ (без учета смысла реформы и вне связи с остальными уголовно-процессуальными нормами) открыло возможность использования заключения специалиста также следователем и дознавателем, что не охватывалось замыслом законодателя, попавшего в терминологический капкан».
В-третьих, в уголовном процессе уже давно существовала процессуальная фигура специалиста (ст. 58 УПК РФ, не имевшая никакого отношения к реформе 4 июля 2003 г. Речь шла и до сих пор идет о лице, обладающем специальными знаниями и привлекаемом к производству следственных (судебно-следственных) действий (например, врач, выезжающий на место осмотра трупа, или криминалист, помогающий обнаружить и снять отпечатки пальцев на месте преступления, и т.д.). Никакого заключения такой специалист не дает его участие лишь отмечается в протоколе следственного действия, который он подписывает вместе со следователем, понятыми (если они принимают участие в производстве следственного действия) и др. Введя новый вид доказательства и нового процессуального субъекта специалиста, дающего заключение, законодатель сумел тер- минологически отделить его от традиционного эксперта, но столкнулся с другой проблемой, когда новое понятие совпало по звучанию со старым, хотя речь идет о разных процессуальных явлениях и отож-

507
§ 4. Заключение эксперта и заключение специалиста дествлять их законодатель не предполагал. Возник феномен нормативной омонимии, когда два понятия (в данном случае специалист) одинаково пишутся и звучат, но являются автономными по отношению друг к другу институтами.
Таким образом, следует различать:
а) эксперта (классическая экспертиза);
б) специалиста, дающего заключение (альтернативная экспертиза сторон);
в) специалиста в традиционном понимании, участвующего в производстве следственных (судебно-следственных) действий.
В доказательственном плане в результате деятельности первых двух мы получаем самостоятельные виды доказательств заключение эксперта и заключение специалиста. Деятельность третьего к появлению самостоятельного вида доказательств не приводит, а отражается в протоколах следственных и судебных действий.
Следует также добавить, что в последние годы широкое распространение получили различные заключения, которые дают по уголовным делам профессора права, известные адвокаты, зарубежные юристы и т.д. Речь идет о ситуациях, когда то или иное положение закона вызывает доктринальные споры или возникает, допустим, потребность в толковании норм смежных отраслей права, иностранного законодательства и т.п. Стороны нередко стремятся приобщить такие заключения, чаще всего действуя в своих интересах и оформляя их в виде заключений специалиста. Нередко их ходатайства о приобщении удовлетворяются органами расследования и судами.
Необходимо иметь ввиду, что в последнем случае мы сталкиваемся с феноменом, который не имеет в российском уголовном процессе четких институциональных оснований. С теоретической точки зрения, он наиболее близок к известному главным образом в англосаксонских странах ив деятельности международных судебных инстанций институту (дословно лат. – друг суда, предполагающему право сторон привлекать для подтверждения своей позиции носителей тех доктринальных правовых знаний, которые необязательно известны суду, но могут быть ему полезны при рассмотрении дела. Каково бы ни было наше отношение к данной практике, следует учитывать, что речь в любом случае не идет о доказательствах, так как заключения такого рода специалистов (экспертов-юристов) не касаются и не должны касаться фактических обстоятельств дела. Иначе говоря, здесь
1
Отсылка в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ к ст. 58 УПК РФ, безусловно, является технической ошибкой. Речь должна идти не оста о ч. 3 ст. 80 УПК РФ
Глава 11. Отдельные виды доказательств речь идет не об установлении фактических обстоятельств дела, а о попытке представить свою позицию по вопросам применения правовых норм, что не позволяет отнести такие заключения ник числу заключений эксперта, ник числу заключений специалиста в строго доказательственном смысле. Что касается собственно доказывания, тов его рамках постановка перед экспертом правовых вопросов, связанных с оценкой деяния, разрешение которых относится к исключительной компетенции органа, осуществляющего расследование, прокурора, суда (например, что имело место – убийство или самоубийство, как не входящих в его компетенцию, не допускается (п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28 Осу- дебной экспертизе по уголовным делам 5. Показания эксперта и специалиста
Как уже отмечалось выше, показания эксперта и показания специалиста имеют акцессорную природу по отношению к данным ими заключениям. Это означает, что речь идет о двух особенных видах доказательств, которые не могут существовать в автономном режиме они всегда следуют за соответствующими заключениями, являясь их дополнением. При этом взаимосвязь заключений и показаний эксперта (специалиста) характеризуется тем, что заключения без показаний возможны, если не возникло необходимости в допросе эксперта (специалиста) для дополнения или уточнения его показаний, а показания без заключений – нет.
Применительно к показаниям эксперта их акцессорная природа четко отражена в законе. Так, в соответствии сч ст. 80 УПК РФ показания эксперта представляют собой сведения, сообщенные им надо- просе, проведенном после получения его заключения выделено нами. –
Л.У
., Л.Г.), в целях разъяснения или уточнения данного заключения. В вопросе о показаниях специалиста законодатель проявляет меньше уверенности буквальное прочтение ч. 4 ст. 80 УПК РФ оставляет впечатление, что данный вид доказательства может существовать независимо от заключения специалиста. Более того, неудачная отсылка к ст. 168, 271 и др. УПК РФ позволяет сделать вывод, что показания специалиста могут стать результатом допроса не только специалиста, ранее давшего заключение, но и специалиста в традиционном понимании, принимавшего участие в следственных (судебно-следствен- ных) действиях. Однако такой вывод был бы ошибочным. Во-первых, показания специалиста как вид доказательства появились в законе только после закрепления в нем института заключения специалиста

509
§ 5. Показания эксперта и специалиста
(Федеральный закон от 4 июля 2003 г. № 92-ФЗ). До того потребности в таком виде доказательств не существовало, хотя институт специалиста в традиционном понимании (ст. 58 УПК РФ) применяется в российском уголовном процессе достаточно давно, еще со времен действия УПК РСФСР 1960 г. Во-вторых, Верховный Суд РФ справедливо указал, что специалист, участвовавший в производстве како- го-либо следственного действия, при необходимости может быть допрошен в качестве свидетеля (выделено нами. – Л.У., Л.Г.)» (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г.
№ 28 О судебной экспертизе по уголовным делам»).
Таким образом, любой специалист, принимающий участие в следственных (судебно-следственных) действиях при производстве по уголовному делу, дает в случае необходимости показания в качестве свидетеля, что не приводит к появлению показаний специалиста как автономного вида доказательств. Единственным исключением является специалист, давший заключение в порядке ч. 3 ст. 80 УПК РФ. Такой специалист подлежит допросу не в качестве свидетеля, а в качестве именно специалиста, поскольку речь идет об альтернативной экспертизе сторон. Это подчеркивает акцессорную природу показаний специалиста по отношению к заключению последнего, те. здесь действует та же самая логика, что ив случае с экспертом.
Кроме того, следует учитывать, что возможность допроса специалиста в связи сданным им заключением является гарантией достоверности самого заключения. Не следует забывать, что в отличие от экспертизы получение заключения специалиста происходит вне рамок следственного действия, поскольку является результатом активности сторон, часто самостоятельно к тому же оплачивающих работу специалиста. Это может вызывать сомнения в объективности, непредвзятости и достоверности заключения специалиста, действующего, условно говоря, по заказу частных лиц (обвиняемого, потерпевшего и др) или их представителей (защитников. В такой ситуации вызов органом расследования или судом специалиста для дачи показаний в связи с представленным им заключением, предупреждение его об уголовной ответственности пост УПК РФ, постановка передним вопросов о примененных научных методиках и использованных материалах, об имевшихся в его распоряжении образцах для сравнительного иссле-
1
Такая необходимость может возникнуть, например, в случае неясности каких-то обстоятельств, связанных с осмотром места происшествия, следственным экспериментом и т.д., когда эта неясность не может быть устранена путем изучения протокола следственного действия
Глава 11. Отдельные виды доказательств дования и т.д. становится достаточно надежным средством проверки заключения специалиста и стимулом надлежащего выполнения последним своих процессуальных обязанностей. В каком-то смысле допрос специалиста является средством процессуального восполнения тех сложных процессуальных форм, которые характерны для экспертизы и отсутствуют придаче заключения специалистом.
Остается добавить, что в остальном показания эксперта и специалиста подчиняются тем общим правилам, которые характерны для показаний вообще. Они даются в устной форме, могут быть получены только в результате допроса и т.д. Очевидны и отличия, касающиеся прежде всего содержания данных видов доказательств. В отличие от подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля эксперт и специалист не являются непосредственными участниками расследуемых событий, поэтому ничего сказать о них не могут. Они дают показания лишь по поводу сделанных ими выводов при подготовке заключений, что опять-таки объясняет строго акцессорный характер данных видов доказательств 6. Вещественные доказательства
Исторически институт вещественных доказательств стал формироваться в уголовно-процессуальной науке в тесной связи с понятием (дословно лат. тело преступления, которое означало телесное (материальное) выражение преступления. Постепенно в большинстве стран понятие corpus delicti утратило процессуальный смысли стало восприниматься исключительно в материально-право- вой плоскости. Изменился и его привычный перевод вместо физического тела преступления возник умозрительный состав преступления одна из несущих понятийных конструкций современного материального уголовного права. Процессуальной доктрине понадобилось собственное понятие, обозначающее материальные (предметные) внешние проявления преступления, которые могут фиксироваться и использоваться в качестве доказательств по уголовному делу. В России им стало понятие вещественных доказательств. Близкие по смыслу понятия появились ив других правопорядках (фр. pièces
à conviction
; нем Beweisstücke). В тоже время в УПК Испании и некоторых других испаноязычных стран понятие corpus delicti по-прежне- му используется в процессуальном смысле, обозначая не состав преступления, а вещественные доказательства. Вещественные доказательства давно уже являются традиционным видом доказательств. Речь идет о предметах материального мира, об

511
§ 6. Вещественные доказательства ладающих свойствами, способными устанавливать обстоятельства, имеющие значение по делу. В более конкретной плоскости закон относит к числу таких предметов (ч. 1 ст. 81 УПК РФ) предметы, которые служили орудием преступления (например, нож, которым было совершено убийство, лом, которым сорвали замок на двери гаража, и др) предметы, которые сохранили на себе следы преступления (например, одежда со следами крови, стакан с пальцевыми отпечатками, следы взлома замка на входной двери квартиры и др) предметы, на которые были направлены преступные действия (например, похищенные наличные деньги или ценные бумаги, угнанный автомобиль, украденный мобильный телефон и др) деньги, ценности и иное имущество, полученное в результате совершенного преступления они представляют собой те материальные ценности, которые небыли объектом преступных действий обвиняемого, но были приобретены в результате совершения преступления например, драгоценности или оргтехника, купленные на украденные деньги или деньги, полученные в виде взяток, и др) иные предметы и документы, которые могут служить средством для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела (например, забытые на месте совершения преступления паспорт, зажигалка, оставленный там окурок и др. Как видно, содержащийся в ч. 1 ст. 81 УПК РФ перечень приведенных разновидностей вещественных доказательств имеет примерный, ноне исчерпывающий характер. Он обозначает лишь наиболее типичные вещественные доказательства, открывая возможность признавать вещественным доказательством любой иной предмет, если он позволяет установить подлежащие доказыванию обстоятельства. Кроме того, в последние годы особое значение в качестве вещественных доказательств приобрели электронные носители информации, позволяющие тем самым материализовать трудноуловимый в доказывании виртуальный мир. Однако виртуальная информация может быть признана вещественным доказательством только в том случае, когда отражена на материальном носителе, имеющем характер предмета жесткий или диск, USB-флеш-накопитель, ноутбук, планшетный компьютер и др.).
Поскольку вещественными доказательствами являются предметы материального мира, чаще всего по чисто физическим причинам неспособные разместиться вместе с остальными материалами уголовного дела и вынужденные находиться отдельно от них, то здесь воз
Глава 11. Отдельные виды доказательств никает несколько сугубо технических проблем, которые специфичны исключительно для данного вида доказательств.
Во-первых
, соответствующие предметы могут стать вещественными доказательствами только после их официального признания таковыми и приобщения к уголовному делу. Эти решения призваны обозначить юридическую связь между уголовным делом и располагающимися отдельно от его материалов вещественными доказательствами, которые становятся словно привязаны к конкретному уголовному делу, что предполагает также необходимость индивидуально определить соответствующие предметы. Иногда сделать это просто, например, обозначив номера соответствующих денежных купюра иногда – не слишком просто (когда речь идет, допустимо зажигалке или об обычном кухонном ноже, что предполагает более сложный алгоритм индивидуализации и приобщения вещественного доказательства к уголовному делу. Выглядит он следующим образом а) сначала совершается первичное следственное действие (обыск, осмотр места происшествия, допрос представившего предмет потерпевшего и т.д.), в результате которого предмет изымается, упаковывается, опечатывается и т.д.;
б) затем производится специальное следственное действие – осмотр вещественного доказательства, по итогам которого составляется протокол, где отражаются все индивидуальные особенности предмета;
в) наконец, после этого принимается специальное решение в форме постановления о признании предмета вещественным доказательством и его приобщении к уголовному делу.
Факультативно предмет может еще потом быть направленна экспертизу, предъявлен для опознания и т.д. В итоге вокруг него формируется целый комплекс разнообразных доказательств (протокол обыска, протокол осмотра вещественного доказательства, заключение эксперта, протокол предъявления для опознания и др, одним из которых является собственно вещественное доказательство, приобщенное к делу, те. сам предмет.
Особый режим ныне существует по делам о преступлениях в сфере экономики, предусмотренных ч. 1 ст. 81¹ УПК РФ (Федеральный закон от 3 июля 2016 г. № 323-ФЗ). Законодатель предусматривает специальные сроки приобщения изъятых по таким делам документов в качестве вещественных доказательств 10 суток по общему правилу, нос возможностью продления срока еще на 30 суток при наличии объективной невозможности обработать изъятые документы в течение 10 суток в силу их объема и т.п.). Если же документы переданы на экспертизу,

513
§ 6. Вещественные доказательства то решение вопроса об их признании вещественными доказательствами должно быть принято не позднее 3 суток после получения заключения эксперта. В противном случае и не позднее 5 суток после истечения указанных сроков документы, непризнанные вещественными доказательствами, подлежат возврату лицу (организации, у которых они изъяты. Введение в данной ситуации специальных сроков объясняется тем, что по делам об экономических преступлениях входе следственных действий, как правило, изымается большое количество документов, чей статус нередко остается неопределенным долгое время (иногда до окончания расследования и т.п.). Это затрудняет деятельность соответствующих предприятий.
Во-вторых
, в связи с невозможностью размещения предмета в материалах уголовного дела возникает достаточно специфическая проблема хранения вещественного доказательства. Она является процессуальной в той мере, в какой необходимо обеспечить доказательственную аутентичность предмета при последующих исследовании, проверке, оценке и т.д. данного доказательства. В соответствии сч ст. 82 УПК РФ вещественные доказательства должны по общему правилу храниться при уголовном деле до вступления приговора в законную силу либо до истечения срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела
1
Вместе стем из этого правила существует ряд исключений, касающихся разнообразных случаев, когда длительное хранение вещественных доказательств при уголовном деле невозможно, затруднено или просто опасно. Речь идет, например, о слишком громоздких партиях товаров, о скоропортящихся товарах (продукты и др, о наркотиках, алкоголе, взрывчатых веществах и т.п. Закон допускает их реализацию или уничтожение до окончания производства по уголовному делу, но требует, чтобы в каждом случае составлялся специальный протокол, позволяющий установить общий объем уничтоженных (реализованных) вещественных доказательства также сохранялись их образцы в количестве, достаточном для уголовно-процессуального доказывания, в том числе для производства в случае необходимости экспертиз и т.д. Детализация данных положений содержится в ст. 82 УПК РФ, а также в изданном на ее основании специальном Постановлении Правительства РФ от 23 августа
2012 г. № 848 О порядке реализации или уничтожения предметов, явля-
1
Технический режим хранения вещественных доказательств определяется Постановлением Правительства РФ от 8 мая 2015 г. № 449 Об условиях хранения, учета и передачи вещественных доказательств по уголовным делами утвержденными им Правилами
Глава 11. Отдельные виды доказательств ющихся вещественными доказательствами, хранение которых до окончания уголовного дела или при уголовном деле затруднено».
Особая проблема возникла в связи стем, что в качестве вещественных доказательств нередко приобщаются компьютеры, жесткие диски и т.д., где содержится важная для уголовного дела информация. С одной стороны, уголовно-процессуальное законодательство предполагает необходимость хранения таких вещественных доказательств до окончания производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 82 УПК РФ. С другой стороны, изъятые базы данных иногда имеют большое значение в повседневной деятельности предприятий, учреждений или частных лиц, и их отсутствие причиняет экономический или иной ущерба иногда и вовсе способно привести к разорению тех же предприятий. Поэтому федеральные законы от 28 июля 2012 г. № 141-ФЗ и от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ предусмотрели здесь следующий механизм. Если сточки зрения интересов доказывания возврат владельцу электронных носителей информации возможен, то он должен последовать после производства необходимых следственных действий, те. не дожидаясь окончания производства по уголовному делу. Если же он невозможен, то информация должна быть скопирована и предоставлена законному владельцу, за исключением, разумеется, случаев, когда получение им этой информации воспрепятствует расследованию (например, владелец хочет получить доступ к информации, чтобы определить круг возможных свидетелей по делу, установить их электронные адреса, телефоны и т.д.).
В-третьих
, поскольку производство по уголовному делу должно рано или поздно завершиться, то неизбежно возникает вопрос о дальнейшей судьбе вещественных доказательств, по крайней мере тех из них, которые хранились до окончания производства по уголовному делу и небыли ранее в порядке исключения уничтожены, реализованы или возвращены законному владельцу. Этот вопрос важен тем более, что он затрагивает проблему собственности, в частности на предметы, нередко представляющие большую материальную (денежные знаки, драгоценности и др) или нематериальную (семейные реликвии, памятные вещи, подарки и т.п.) ценность.
Поскольку речь идет о вопросах, связанных с правом собственности, то юридическая судьба вещественных доказательств должна определяться судом при разрешении уголовного дела по существу. Это один из вопросов, которые суд разрешает при постановлении приговора (п. 12 ч. 1 ст. 299 УПК РФ. Исключением является, разумеется, ситуация, когда уголовное дело прекращается на более ранних ста

515
§ 7. Протоколы следственных и судебных действий диях (этапах) уголовного процесса входе предварительного расследования или судебного разбирательства. В такой ситуации судьба вещественных доказательств должна быть определена в постановлении о прекращении уголовного дела.
Если говорить о вариантах решений о судьбе вещественных доказательств, то по общему правилу они подлежат передаче законным владельцам. Однако из этого правила есть несколько исключений (ч. 3 ст. 81 УПК РФ, к которым относятся а) уничтожение вещественных доказательств (орудия преступления предметы, изъятые из оборота или запрещенные к обращению предметы, не представляющие ценности и никем не истребованные б) передача вещественных доказательств в доход государства если предмет представляет ценность, но его законный владелец не установлен или отсутствует, скажем, в случае отсутствия наследников у умершего владельца в) конфискация орудия преступления, не подлежащие уничтожению деньги, ценности и иное имущество, указанные впав ч. 1 ст. 104 1
УК РФ г) оставление при уголовном деле в течение срока его хранения (документы, признанные вещественными доказательствами, ноне подлежащие передаче, например, документы со следами крови, отпечатков пальцев, являющиеся результатом подделки и т.п.).
§ 7. Протоколы следственных и судебных действий
Любое следственное действие отличается от иных процессуальных действий тем, что оно направлено на получение доказательства
1
При этом каждое следственное действие должно в обязательном порядке протоколироваться (ст. 166 УПК РФ. Поэтому протокол следственного действия, где отражаются его ходи результаты, признается самостоятельным видом доказательств, если в нем, разумеется, содержатся какие-либо сведения, имеющие отношение к предмету доказывания. Доказательством является не только сам протокол, но и приложения к нему в виде стенограммы, стенографической записи, аудио- и видеозаписи, фотографий и т.п., если при производстве следственного действия применялись соответствующие технические средства фиксации информации (ч. 2 ст. 166 УПК РФ См. § 2 гл. 2, § 1 гл. 15 настоящего курса Единственным исключением является такое следственное действие, как экспертиза, которое не протоколируется, поскольку невозможно запротоколировать научное или творческое исследование. Результатом экспертизы является не протокола заключение эксперта См. § 6 гл. 10 настоящего курса, где идет речь о понятии доказательства как единстве формы (источники содержания (сведения. Там же – соответствующие примеры.
Глава 11. Отдельные виды доказательств
По общему правилу и если оставить в стороне экспертизу, протокол представляет собой доказательственное выражение каждого следственного действия, проведенного в установленном законом порядке и повлекшего выяснение каких-либо сведений о подлежащих доказыванию обстоятельствах уголовного дела. При этом не имеет значения, свидетельствуют ли эти сведения о наличии или об отсутствии преступления, о виновности или невиновности лица и т.д. Скажем, протокол обыскав ходе которого искомые предметы небыли обнаружены в квартире обвиняемого, в той же мере является доказательством, что и протокол обыска, завершившегося их изъятием, так как в обоих случаях удается установить важные сведения в первом – об отсутствии интересующих нас предметов в жилище обвиняемого, во втором – об их наличии, причем окончательная оценка данных фактов может быть самой разнообразной. Например, отсутствие искомых предметов в квартире обвиняемого может означать как его невиновность, таки наличие оснований для производства обыскав другом месте (на даче, в квартире родственников и т.п.).
В некоторых случаях протокол является единственным доказательственным результатом следственного действия, а в других – лишь одним из полученных по итогам следственного действия доказательств. Это зависит от обстоятельств дела, природы следственного действия, его результатов. Скажем, при проведении следственного эксперимента никаких иных доказательств, кроме протокола, получить нельзя. С другой стороны, если входе обыска окажутся изъяты интересующие органы расследования предметы, тов доказательственном смысле это приведет к появлению как протокола обыска (одно доказательство, таки вещественного доказательства (другое доказательство. Но если входе обыска у обвиняемого ничего не обнаружится, то протокол станет единственным доказательством, полученным по итогам обыска.
Следственные действия могут совершаться не только входе предварительного расследования, но и при производстве судебного следствия в рамках судебного разбирательства уголовного дела по первой инстанции или апелляционного пересмотра приговора. Судебно- следственные действия также протоколируются, ноне автономно, а в рамках общего протокола судебного заседания. Поэтому ст. 83
УПК РФ указывает, что доказательствами являются не только протоколы следственных действий, но и протокол судебного заседания. Однако здесь следует учитывать два обстоятельства. Во-первых, прото-
1
О понятии судебного следствия как одном из этапов судебного разбирательства см. § 3 гл. 22 настоящего курса

517
§ 7. Протоколы следственных и судебных действий кол судебного заседания является доказательством не в целом, а лишь в тех его частях, где отражаются результаты соответствующих следственных действий, произведенных входе судебного следствия (допросы, осмотры и т.п.). Остальные части протокола фиксируют ход судебного разбирательства и к доказыванию отношения не имеют (например, рассмотрение ходатайств об отводе суда, разъяснение прав и обязанностей участникам судебного разбирательства или речисто- рон входе судебных прений. Во-вторых, протокол судебного заседания окончательно составляется уже после разрешения уголовного дела по существу (ч. 6 ст. 259 УПК РФ, поэтому он является в соответствующих частях доказательством не для суда, производившего судебно-следственные действия, а для вышестоящих судебных инстанций, если им потребуется оценить доказательства по жалобам сторон. Что касается суда, производившего судебно-следственные действия, то он обязан оценивать доказательства непосредственно (ст. 240
УПК РФ, пользуясь не протоколом, а непосредственным восприятием того, что происходит в зале суда. Поэтому в момент разрешения уголовного дела впервой или апелляционной инстанции судне располагает таким доказательством, как протокол судебного заседания – его еще нет ни юридически, ни физически.
Непростой проблемой является разграничение таких видов доказательств, как показания и протоколы следственных действий. Что является доказательством, полученным, например, после допроса свидетеля протокол следственного действия (допроса) или свидетельские показания УПК РСФСР 1960 г. отвечал на этот вопрос однозначно – доказательством в данном случае являются исключительно показания, ноне протокол. Такой теоретический подход находил отражение в ст. 87 УПК РСФСР 1960 г, где содержался исчерпывающий перечень следственных действий, протоколы которых признаются автономным видом доказательств (осмотр, освидетельствование, обыск, выемка и др. Среди них не было ни допроса, ни очной ставки, поскольку результатом последних является не протокола показания. Этот подход до сих пор находит отражение в отечественной доказательственной доктрине. Его следует признать теоретически корректным, хотя и несколько оторванным от реальности.
Видимо, именно некоторая теоретическая умозрительность разграничения показаний и протоколов допросов как видов доказательств, положенная в основу ст. 87 УПК РСФСР 1960 г, привела к тому, что в ст. 83 УПК РФ мы не обнаружим никакого списка следственных действий, протоколы которых признаются самостоятельным видом
Глава 11. Отдельные виды доказательств доказательств. Из этого можно сделать вывод, что самостоятельным видом доказательств признается протокол любого следственного действия, включая допрос. Действительно, трудно отрицать самостоятельное доказательственное значение, например, за протоколом допроса свидетеля, потерпевшего или обвиняемого, полученным входе предварительного расследования и оглашаемым в суде в порядке ст. 281 УПК РФ. Но каково тогда значение показаний свидетеля, потерпевшего и обвиняемого Не размываются ли уже эти виды доказательств, признаваемые законом автономными?
Представляется, что проблема разграничения показаний и протоколов допросов должна решаться в следующем ключе. При производстве допроса входе предварительного расследования доказательством следует признавать именно протокол следственного действия допроса, поскольку оценка сообщенных на допросе сведений вдаль- нейшем производится исключительно поэтому источнику (протоколу. Но при производстве допроса в суде первой или апелляционной инстанции доказательством являются уже показания, непосредственно воспринимаемые судом, тем более что, как отмечено выше, фиксирующий их протокол составляется уже после того, как суд оценил доказательства и вынес на этом основании итоговое процессуальное решение. В тоже время при исследовании вышестоящим судом показаний, данных входе судебного разбирательства, доказательством вновь становится протокол допроса, являющийся частью протокола судебного заседания. Иначе говоря, критерием разграничения показаний и протоколов допросов является наличие или отсутствие принципа непосредственности там, где он имеет место, мы сталкиваемся с показаниями там, где его нет, с протоколом допроса как иным видом (источником) доказательств 8. Иные документы
Речь идет о документах как доказательстве особого рода (sui generis). Они являются иными в том смысле, что не включают в свое число документы, указанные в некоторых других пунктах ч. 2 ст. 74 УПК РФ заключения и протоколы. Данное понятие не делает установленный законом перечень отдельных видов доказательств открытым. Имеется ввиду другое в различных пунктах ч. 2 ст. 74 УПК РФ содержатся доказательства, которые предстают в виде документов в широком смысле слова. Среди этих документов следует различать, с одной стороны, заключения и протоколы, ас другой – иные документы, не являющиеся ни протоколами, ни заключениями

519
§ 8. Иные документы
Поэтому понятие иных документов следует толковать ограничи-
тельно
. При расширительном толковании перечень отдельных видов доказательств становится фактически открытым, поскольку под иные документы можно будет подвести все, что угодно, а это категорически противоречит основным постулатам отечественной доказательственной доктрины, в частности положениям о недопустимости доказательств, учению об исчерпывающем перечне отдельных видов доказательств и т.д. Более того, категория иных документов не должна использоваться для преодоления (обхода) различных запретов и ограничений в доказывании. Например, закон придает доказательственное значение показаниям обвиняемого или свидетеля, полученным входе допроса, ноне придает его их объяснениям, данным вне допроса. В силу этого объяснения различных лиц, полученные, например, в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ, не могут считаться иными документами и использоваться в доказывании после возбуждения уголовного дела даже тогда, когда они зафиксированы в письменном виде и приобщены к его материалам.
Иные документы как самостоятельный вид доказательств делятся на две группы) те документы, которые существуют независимо от уголовного дела и выданы не в связи с производством расследования (паспорт гражданина, водительское удостоверение, устав юридического лица, свидетельство о собственности и т.п.);
2) те документы, которые составлены по просьбе участников уголовного судопроизводства для целей расследования (справка о расписании движения поездов, справка о судимости или об отсутствии таковой, характеристика обвиняемого с места работы или учебы, выписка из реестра и т.п.).
Первая группа документов может быть получена путем как производства следственных действий, таки истребования лицом, ведущим производство по делу, либо представления другими участниками уголовного судопроизводства. Скажем, следователь может изъять устав юридического лица входе обыска, истребовать его из регистрирующего органа или приобщить к делу по ходатайству обвиняемого, егоза- щитника, потерпевшего и др. Вторая группа документов может быть получена только путем истребования лицом, ведущим производство по делу, или представления другим участником уголовного судопроизводства. Допустим, характеристика обвиняемого либо истребуется следователем, либо приобщается к делу по ходатайству самого обвиняемого (его защитника. Получить ее путем производства следственного действия нельзя
Глава 11. Отдельные виды доказательств
Документ необязательно должен исходить от государственных органов, быть выдан в официальном порядке и т.п. Многие документы исходят от коммерческих и некоммерческих организаций или даже от граждан. Скажем, таковым должен быть признан договорили справка (характеристика и т.п.), выданная уполномоченным органом коммерческой (некоммерческой) организации. Важно, чтобы документ был надлежаще подписан, содержал сведения о лице (органе, от которого он исходит, имел необходимые реквизиты и т.п.
Отличительной особенностью иных документов как автономного вида доказательств является то, что они важны сточки зрения нематериального носителя (письменный или электронный, качество бумаги, цвет чернили т.п.), а содержания. Именно по такому критерию решается непростая проблема разграничения иных документов иве- щественных доказательств. Как указывает закон (ч. 4 ст. 84 УПК РФ, документ, обладающий признаками вещественного доказательства, должен признаваться не документом, а именно вещественным доказательством. Иначе говоря, один и тот же документ может быть признан как вещественным доказательством, таки иным документом.
Во-первых
, как только что отмечено, это зависит оттого, интересует ли нас содержание документа или какие-то материальные следы, оставшиеся на нем. Например, если паспорт необходим в доказывании для установления даты рождения, фамилии, имени, отчества, места проживания лица, то речь идет об ином документе. Если же важны сохранившиеся на обложке паспорта отпечатки пальцев или следы крови, то он превращается в вещественное доказательство. Точно также поддельный паспорт является не иным документом, а вещественным доказательством, поскольку здесь подлежит анализу сам материальный носитель, изучение которого и позволяет установить подделку. Во-вторых, документ, признаваемый вещественным доказательством, незаменим и индивидуально-определен (скажем, тот же паспорт со следами крови. В отличие от него иной документ всегда заменим, например, при утрате, поскольку нас интересует не индиви- дуально-определенная материальная оболочка конкретного документа, а исключительно содержащаяся в нем информация, которая может быть продублирована. Скажем, вместо утраченного паспорта может быть официально получен дубликат, который вполне приемлем в доказывании в качестве иного документа».
Та же самая логика действует в том случае, когда в качестве иного выступает не письменный документа материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и т.п. (ч. 2 ст. 84 УПК РФ. Если в дока

§ 8. Иные документы зывании возникает потребность приобщить, допустим, к уголовному делу в качестве доказательства материалы теле- или радиопередачи, то соответствующая аудио- или видеозапись может быть представлена с сопроводительным письмом телестудией (радиостанцией) по запросу следователя (суда) в необходимом количестве копий. Это иной документ. Если же в качестве доказательства используется запись видео- регистратора автомобиля или видеокамеры у подъезда дома, то речь идет о вещественном доказательстве, так как такая запись индиви- дуально-определенна, незаменима и должна исследоваться сточки зрения не только содержания, но и материального носителя, чтобы установить, когда она сделана, насколько аутентична и т.п. Можно привести и другой пример, связанный с материалами из сети Интернет, которые сегодня все чаще и чаще используются в доказывании. Материалы, в том числе видеозаписи, размещенные на официальных сайтах учреждений, в интернет-СМИ (интернет-газета, интернет-ТВ и т.п.) и др, признаются иными документами, поскольку представляются по запросу следователя или суда, официально направленному в адрес редакции сетевого издания или соответствующего учреждения. Материалы, выложенные в интернет, социальные сети и т.п. стихийно частными лицами, включая анонимных пользователей, должны признаваться вещественными доказательствами, поскольку их необходимо зафиксировать на определенном материальном носителе, индивидуально определить, обеспечить последующую неприкосновенность и аутентичность и т.д. Категория иных документов данным целям не соответствует, поэтому здесь требуется уже оперировать понятием вещественных доказательств.
Глава 12. Меры уголовно-процессуального
1   ...   36   37   38   39   40   41   42   43   ...   76
принуждения
Литература
Кистяковский А.Ф. О пресечении обвиняемому способов уклонения от следствия и суда. СПб., 1868;
Корнуков В.М. Меры процессуального принуждения в уголовном судопроизводстве. Саратов, 1978;
Петрухин И.Л.
Неприкосновенность личности и принуждение в уголовном процессе. М,
1989;
Михайлов В.А. Меры пресечения в российском уголовном процессе. М, 1996;
Григорьев В.Н.Задержание подозреваемого. М, 1999; Василье-
ва Е.Г. Меры уголовно-процессуального принуждения. Уфа, 2003.
§ 1. Понятие и классификация мер уголовно-процессуального принуждения
В широком смысле принуждение пронизывает весь уголовный процесс. Это связано стем, что в его рамках расследуется и рассматривается дело о возможном общественно опасном нарушении уголовного закона (преступлении, в силу чего подавляющее большинство уголов- но-процессуальных действий и решений совершается и принимается независимо от воли частных лиц на основании принципа публичности. Если рассматривать уголовно-процессуальное принуждение вши- роком смысле, то мы не сможем выделить какой-либо специальный института лишь придем к неизбежному выводу о принудительном характере всей (или почти всей) уголовно-процессуальной деятельности.
Однако в более узком смысле уголовному судопроизводству необходимы специальные меры, обеспечивающие принудительное исполнение обязанностей теми участниками процесса, которые не являются должностными лицами или членами профессиональных сообществ ив отношении которых не действует логика должностной (возможность отстранения от должности, изъятия дела из производства и т.п.) или иной дисциплинарной (лишение статуса адвоката и т.п.) ответственности. Без подобных специальных мер принудительный характер
1
О принципе публичности см. п. 1 § 11 гл. 7 настоящего курса

523
§ 1. Понятие мер уголовно-процессуального принуждения уголовного процесса останется пустой декларацией. Поэтому такого рода меры, применяемые входе уголовно-процессуальной деятельности к частным лицам, существуют во всех уголовно-процессуаль- ных системах без исключения, независимо оттого, имеют ли они либеральный или авторитарный характер, относятся к континентальной или англосаксонской модели судопроизводства и т.п. Иначе говоря, наличие данных мер является объективной необходимостью.
В российской уголовно-процессуальной традиции обозначенные специальные меры принято называть мерами процессуального принуждения. Они образуют автономный уголовно-процессуальный институт, нормы которого, подвергшись в свое время глубокой доктринальной (научной) обработке, сегодня кодифицированы в рамках разд. IV
УПК РФ. Речь идет об институте общей части уголовно-процессуаль- ного права (общие положения уголовного судопроизводства, поскольку меры процессуального принуждения могут применяться в различных стадиях уголовного процесса.
Следует подчеркнуть, что выделение мер процессуального принуждения в отдельный институт происходит по целевому критерию единственной целью таких мер является их специальная направленность на обеспечение принудительного исполнения участниками уголовного процесса их процессуальных обязанностей или на предотвращение гипотетического уклонения от исполнения данных обязанностей. Поэтому далеко не каждое процессуальное действие, сопряженное с применением принуждения (в широком смысле, является мерой процессуального принуждения (в узком смысле. Например, обыск в жилище, несомненно, сопряжен с принуждением (иногда даже физическим, поскольку производится помимо воли обыскиваемого лица. Более того, в рамках такого рода обыска происходит ограничение конституционных прав личности. Однако если мы зададим вопрос, относится ли принудительный обыск в жилище к числу мер процессуального принуждения, то ответ будет отрицательным. Целью обыска является не обеспечение исполнения обвиняемым его процессуальных обязанностей, а собирание доказательств. Поэтому в рамках системы уголов- но-процессуального права обыск в жилище относится не к институту мер процессуального принуждения, а к институту следственных действий. Если же мы подвергнем такому же анализу, например, подписку о невыезде, внешне выглядящую менее принудительной и не сопряженную со столь явным ограничением конституционных прав личности, то выяснится, что по целевому критерию она направлена именно на предотвращение уклонения обвиняемого (подозреваемого) от испол-

Смотрите также файлы