Можна погодитися з Л. П. Ануфрієвою у тому, що за наведених умов единою гарантією правильного використання даного інсти­туту є «максимальна витонченість формули, яка закріплюється у відповідній нормі, що запроваджує інститут застереження про пуб­лічний порядок»².

Загальновизнаними підставами для формулювання даного за­стереження у сучасному міжнародному праві є:

• безпека держави;

• встановлений в ній правопорядок;

• життя та здоров'я громадян;

• здоров'я населення та

• добрі звичаї в державі.

4. Як і у випадку зворотного відсилання, об'єктивним наслід­ком застосування інституту застереження про публічний порядок € анулювання дії власної колізійної норми. Однак у питаннях, яке саме право повинно бути застосовним замість того, застосува­ти яке забороняє даний інститут, в науці МПрП єдності не існує. Переважна більшість авторів схиляються при цьому на користь lex fort. Проте, в таких випадках не виключається загроза безпідстав­ного уникнення застосування іноземного права суддею. Зазнача­ється, у зв'язку з цим, що небезпека у застосуванні цього інституту полягає в тому, що у випадках розширеного тлумачення ним може бути охопленою велика кількість внутрішніх норм, а тому стане досить легким застосування принципу lexfori, що буде підривати основну функцію міжнародного приватного права³.

Тому в німецькій доктрині МПрП рекомендується судовій практиці реалізувати дещо інший підхід: якщо певна норма іно-

Див.: Bpvn М. И. Публичный порядок в международном частном праве.-СПб., 1916,- С. 73-74.

а.: Ануфриева Л. П Цит. праця-С. 224. ^:'Дио.: Чешир Л., НортДж. Цит. праця.- С. 157.

134

земного права не застосовується тому, що вона суперечить осно­воположним ціннісним уявленням німецького правопорядку, тоді ту прогалину, що виникає у цьому зв'язку, заповнюють, перш за все, зверненням до інших норм того ж іноземного права, і тільки якщо це неможливо, застосовується право суду (lexfori) .

Застереження про публічний порядок використано у ряді між­народних договорів. Так, у ст. 6 Гаазької конвенції про закон, що застосовується до міжнародної купівлі-продажу товарів (1955), встановлено: «У кожній з Договірних Держав застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключено за мотива­ми, пов'язаними з публічним порядком». Аналогічне правило ви­кладено у ст. 7 Гаазької конвенції про закон, що застосовується при передачі права власності у міжнародній купівлі-продажу това­рів (1958). Міститься воно і у ст. 18 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів (1986).

5. Що стосується українського права, то у ньому щодо даного застереження склалася незвичайна ситуація. Як зазначає В- І. Кисіль, внаслідок скасування у 1993 р. ст. 571 Цивільного кодексу 1963 р. в нашому цивільному законодавстві такого за­стереження, як загального правила, взагалі не залишилось . Проте, оскільки воно відоме Нью-Иоркськїй конвенції про ви­знання і виконання іноземних арбітражних рішень (1958), учас­ником якої є Україна, застереження про публічний порядок було у 1994 р. відтворено в Законі України «Про міжнародний комер­ційний арбітраж», за яким рішення міжнародного комерційного арбітражу може бути скасованим у судовому порядку, або у йо­го визнанні чи виконанні на території України може бути відмо­влено, якщо суд визнає, що відповідне рішення суперечить пуб­лічному порядку України .

---

У зв'язку з необхідністю узагальнення практики розгляду суда­ми клопотань про примусове виконання Іноземних судових рішень, Верховний Суд України 24 грудня 1999 р. прийняв Поста­нову № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнан­ня і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасу­вання рішень, постановлених у порядку міжнародного комершй-

Див.: КохХ. та інші. Цнт. праця.- С. 40. " Див.: Кисіль В. І. Цит. праця.- С. 203. ' Див.: Закони України. Том 7.- К.: Ін-т -законолавства BPV, 1997.- С. і93, 194.

135

ного арбітражу на території України», у п. 12 якого зазначено, що піл публічним порядком «належить розуміти правопорядок держа­ви, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючо­го в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гаран­тій тощо)» .

6. Дія даного інституту в нашому праві відновлена у зв'язку з прийняттям Закону від 23.06.2005 р. У ч. 1 ст. 12 цього Закону від­творено негативний варіант концепції ordre public, що має такий вигляд: норма права іноземної держави не застосовується у випад­ках, якщо ЇЇ застосування призводить до наслідків, явно не­сумісних з основним правопорядком (публічниим порядком) Ук­раїни. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Тобто, головним для визначення права, то підлягає застосуванню у тако­му випадку, залишається принцип гнучкого колізійного регулю­вання і тільки якщо він не дасть потрібних наслідків, застосову­ється принцип lex fan.

!з зазначеного вище випливає, що підставою для застосування застереження про публічний порядок повинно бути не те, що іно­земний правопорядок побудовано на принципово інших засадах, навіть не суперечливість певної норми іноземного правопорядку відповідній нормі національного права. Застереження про публіч­ний порядок має застосовуватись лише у випадках, коли викорис­тання норми іноземного права для врегулювання спірних відносин призведе до наслідків, явно несумісних зі всією сукупністю норм національного права, яка «відтворює сутність, цільове призначен­ня та особливий характер правопорядку в цілому»².

Може, саме задля того, щоб підкреслити подібну спрямованість інституту застереження про публічний порядок, у ч. 2 цієї статті вмішено норму, згідно з якою відмова в застосуванні права інозем­ної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

¹ Див.: Постанови Пленуму Верховного Сулу України (1963-2000). Том I.-К.: А.С.К., 2000.-С 320.

Див.: Ануфриева Л. П. Ціп. праця.-С. 225.

5,5. Обхід закону у міжнародному приватному праві

---

1. Ситуація з поняттям «обхід закону» є, мабуть, однією з най­більш складних проблем у МПрП. Проілюструємо зазначене на прикладі лише тільки окремих думок, що були висловлені щодо даного інституту.

Так, за свідченням Л. А. Лунца, деякі автори вважають, що пи­тання про обхід закону у МПрП є лише одним із випадків питання про застосування застереження про публічний порядок і ця точка зору дає змогу уникнути загальних висновків у даному питанні та підходити до його розв'язання казуїстично, від випадку до випад­ку¹. Інші висловлюються більш категорично, вважаючи, що «обхід закону» в праві ще не дістав визначення. Більш того, суперечли­вість і безперспективність цього поняття взагалі виводить його за межі юридичної термінології². Треті розглядають його як відхід сторін від обов'язкових для них імперативних норм закону. На­приклад, Г. К. Дмитрієва у новітньому підручнику з МПрП взагалі не використовує терміна «обхід закону», розглядаючи порушення імперативних норм і застереження про публічний порядок як дві самостійні підстави обмеження застосування іноземного права"¹. Є й такі, які розмірковують більш стримано, вважаючи, що немає жодних підстав вважати обхід закону «навколоправовим» понят­тям, хоч можна сперечатися щодо конкретного змісту цього термі­на й необхідності його застосування⁴.

У вітчизняному, як і взагалі у радянському законодавстві, дано­го інституту не існувало. Що стосується навчальної літератури, то у новітньому українському підручнику, наприклад, обхід закону визначено як «усвідомлене створення хоча б однією стороною правовідносин підстав для застосування закону тієї правової сис­теми, яка «лояльніше» визначає певний правовий статус»⁵. Проте,

,36

•

L

Див.: Лунц Л. А. Цит. праця.- С. 294.

" Див.: Муринов А. И. К вопросу об обходе закона в проекте раздела VII «Меж­дународное частное право» части третьеіі ГК РФ//М: Юрист.- 1997-№5-С. 8.

Див.: Международное частное прано. Учебник / Под ред. Г. К. Дмитрие­вой.-С. 178-194.

Див.: Филиппов А. Г. Некоторые аспекты автономии воли в российском международном частном праве II Актуальные проблемы гражданского права.-М.- 1998.-С. 449.

Див.: Феїішіяк Г. С.. Федчняк Л. С. Цит. праця. - С. 76.

137

-

у такому випадку під дію визначення підпадає будь-яке викорис­тання принципу lex voluntatis. Тобто, при формулюванні цього ви­значення поза увагою залишається така, досить-таки слушна думка М. Вольфа: «Коли примусова юридична норма перешкоджає досяг­ненню поставленої мети, зацікавлені особи часто намагаються обі­йти цю норму, створюючи для цього у якийсь аномальний спосіб такий фактичний склад справи, до якого ця норма стає незастосов­ною і який, все-таки, забезпечує той економічний або соціальний результат, котрий ці способи мали на увазі» .

В. І. Кисіль, який докладно проаналізував дане правове явище, зазначив, що у досвіді іноземних кодифікаціи і міжнародної уніфі­кації МПрП чітко простежується тенденція відмови від кодифіка­ції обходу закону". Однак воно все ж залишається відомим досить великій кількості законодавств світу. Наприклад, згідно з § 8 угор­ського Указу «Про міжнародне приватне право», не може застосо­вуватись іноземне право в тому випадку, коли воно прив'язується до іноземного елементу, створеному сторонами штучно або шля­хом симуляції з метою обходу у будь-який засіб застосовної норми закону (оманлива прив'язка)- У таких випадках слід застосовувати право, яке треба було б застосовувати згідно з положенням цього Указу¹. Внаслідок цього існує необхідність з'ясувати теоретичні підстави даного інституту.

---

2. Для цього розглянемо спочатку таких два приклади:

а) щоб уникнути високого рівня оподаткування у своїй державі, власна (юридична) особа реєструє своє підприємство в іншій дер­жаві. Зрозуміло, що подібна реєстрація «переводить» національну юридичну особу в іноземну, чим приводиться в дію, у відповідних випадках, механізм колізійного регулювання;

б) особа змінює свое громадянство або вчиняє Інші юридично значимі дії для того, щоб мати змогу розірвати шлюб у випадках, коли національне законодавство не дозволяє це зробити.

Подібні випадки отримали загальну назву fraus iegifacta - обхід закону. Проте, юридична природа такого обходу у наведених при­кладах є різною.

У першому з наведених прикладів, з точки зору МПрП, мають місце взагалі-то дозволені дії. Інша справа, що це може бути невигід-

¹ Див.: Ва-іьф М. Цит. праця.- С. 159.

- Див.: Кисіль В. І. Цит. праця. - С. 208.

³ Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство.- С. 231.

138

ним для скарбниці відповідної держави. Проте міжнародне право дозволяє ж існування «офшорних юрисдикцій». Як зазначає Л. П. Ануфрієва, право платника податків уникати їх сплати за до­помогою всіх дозволених законом засобів ніким не може бути оспо­реним. Більш того, у світі виникло навіть таке явище - «податкове планування» як інструмент здійснення ефективного бізнесу, зокре­ма - шляхом створення компаній чи інших підприємств за межами своєї держави, що не повинно розглядатися як обхід закону'.

Погоджуючись з таким висновком, слід зазначити, що його юридичною підставою є те, що у даному випадку якщо закон і об­ходиться, то він або містить диспозитивну норму, яка подібний «обхід» дозволяє, або здійснюється в умовах прогалин в одному Із законодавств, або шляхом використання положень більш м'якого регулювання, що міститься в іншому. До речі, наведену ситуацію можна узагальнити, якщо згадати про принцип автономії волі (див. гл. 4.5).

Справа в тому, що у МПрП досить часто сторони можуть, за вза­ємною згодою, вилучити свою угоду з-під дії «незручної» для них матеріально-правової норми І підкорити дії іншій, більш зручній правовій нормі. Подібну угоду сторін можна, таким чином, також кваліфікувати як обхід закону. Проте, це, так би мовити, «до­зволений» обхід закону. І тоді, як слушно зауважив В. І. Кисіль, з'ясовується, що обхід закону вступає в суперечливість із автоно­мією волі щодо договорів, внаслідок чого він взагалі втрачає сенс².

У другому з наведених прикладів ситуація стає Іншою. На дум­ку Л. Н. Галенської, історія дає багато прикладів того, як обходили закон у таких випадках. Так, у XIX ст. польське подружжя - като­лики, які проживали на території Російської імперії та не мали права на розірвання шлюбу, у випадку зміни доміцилію та при­йняття ними протестантизму мали змогу розлучитись. Це явище отримало назву «седьмигродські розлучення» (за місцем, де такі розлучення здійснювались). З точки зору МПрП, вкрай цікавою є історія штату Невада (США). У ньому в середині XIX ст. було змі­нено законодавство - зменшено шлюбний вік до 14 років та спро­щено отримання доміцилію. Внаслідок цього у другій половині XIX ст. багато молодих людей переїжджали до цього штату, щоб отримати доміцилій та зареєструвати шлюб, який не можна було

---

¹ Дип.; Л. П. АІІуфрІІеаа. Цит. праця.- С. 239-240. Див. Кисіль В І. Цит. праця.- С. 207.

139

-

іарсєструвати за законодавством штату попередньоі'о доміцилію , А у першій половині XX ст. у цьому ж штаті чинним було най­більш ліберальне законодавство стосовно розлучення, що потягло за собою наплив до цього штату іншої категорії американців". Внаслідок цього в даному штаті виникло і певний час існувало та­ке явище, яке позначено в МПрП як своєрідний «шлюбно-розлучний» бізнес.

3. Як бачимо, питання з обходом закону дійсно є нелегким. Щоб скласти певне уявлення про йото сутність, слід поставити пе­ред собою та вирішити два таких запитання.

Перше зводиться до з'ясування, чи є обхід закону специфічним колізійним явищем, чи це поняття пов'язане виключно з нормами матеріального права?'¹ Повинно бути очевидним, що застосування терміна «обхід закону» стосовно матеріальних норм є недоречним. У цьому випадку ми будемо мати справу з порушенням імпера­тивних приписів матеріально-правових норм (так званих manda­tory rules), а не - з обходом закону. Коли ж розглядати дане понят­тя як суто колізійне явище, тоді воно має місце лише у випадках свідомого порушення колізійного припису, а не тоді, коли зміна правопорядків, наприклад, при використанні принципу автономії волі чи внаслідок зворотного відсилання, відбулась як результат виконання колізійних правил.

Що стосується другого запитання, то воно полягає в отриманні відповіді на те, який саме закон обходиться - власний (fraus legi domesticae) чи іноземний (fraus legi externae) . На мою думку, саме перший з цих випадків має відношення до проблеми, що вивчається.

4. Таким чином, як підкреслюється в доктрині, проблема обхо­ду закону зводиться до умисного створення штучних колізій та необгрунтованого перерозподілу компетенцій між законами . Саме тому в тих правопорядках, де існує дане застереження, суддя, перш ніж констатувати обхід закону і застосувати передбачені проти цього засоби, повинен довести, що:

а) в певні, національні за своїм характером відносини, привне­сено іноземний елемент, завдяки чому її вилучено з-під дії право-

¹ Див.: То.н-тых В. Л. Циі. праця.- С. 60. ' Див.: Гаїенская Л. Н. Цит. праця,- С. 29. ' Див.: Кисіль В /. Цит. праця.-С. 206. ⁴ Див.: Там само. - С. 208. Див.: Там само.- С. 210.

порядку, якому вони повинні швичаи підкорятись. І підпорядко­вано іншому;

б) зазначена зміна правопорядків здійснена навмисно і штучно;

в) за «нормально» застосовним правопорядком врегулювання даних відносин, по-перше, є імперативним і, по-друге.- менш ви­гідним для сторін чи сторони, ніж те, яке виникає у зв'язку з тим, що штучно використовується.

Особливі складнощі, як зазначається, викликає доведення дру­гої із зазначених вимог. «Обхід закону, як правило, є дискретним, прихованим, і щоб його виявити, необхідний певний ступінь пуб­лічності відповідних дій. До завдань суду у кожному окремому випадку обходу закону входить доведення умислу, що зробити йажко, якщо взагалі можливо. Особа, що здійснила обхід закону, завжди може заявити, що змінила місце проживання чи громадян­ство не для того, щоб обійти вітчизняні норми матеріального пра­ва, а з об'єктивних причин»¹.

---

Смотрите также файлы

• Философия Силлабус.doc

• 26. Методика расчета численности работающих и площади ремонтной мастерской..doc

• Русские соотечественники в Иордании.pdf

• Понятие о сорняках и засорителях Лекция 4.docx

• Сборник ЭН-2.doc