Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17472
Скачиваний: 5
5. Розглядуваний інститут чи через свою складність, чи внаслідок відсутності належного та визнаного теоретичного осмислення проблеми, залишається таким, що не має ефективних засобів протидії. В доктрині зазначається, що тільки суди Франції суворо борються з цим явищем завдяки тому, що у практиці цієї держави вироблено принцип, за яким обхід закону породжує недійсність акта в цілому (fraus omnia соггитріі)2 — омана знищує все.
Якщо повернутися до другого з наведених прикладів, то неважко побачити, що у випадках обходу закону суди можуть визнати недійсним:
• тільки рішення про розірвання шлюбу;
• лише акт зміни громадянства або
• і акт про зміну громадянства, і засноване на ньому рішення про розірвання шлюбу.
Саме цей, останній, випадок використовується судами Франції, і саме його Л. П. Ануфрієва пропонує взяти за основу' у справі боротьби з обходом закону у МПрП. Хоча В. Л. Толстих. не без підстав, зазначає, що в такому випадку відповідний суд, по суті, втручається в компетенцію іноземної держави4.
Толстых В. Л. Цит. праця,- С. 62. " Див., наприклад: Гаяенская Л. Н. Цит, праця,- С. ЗО.
' Див.: Ануфриева Л. П. Цит, праця.- С. 241. Див,: Толстых ft. Л. Цит. праця.- С. 64.
140
141
6. Як вже зазначалося, вказані проблеми не цікавили колишнє українське право, як і. певною мірою,- нашу доктрину. Актуальними вони стають у світлі положень Закону віл 23.06.2005 p., яким введено в дію як «обхід закону», так і правила застосування імперативних (mandatory rules) норм.
Згідно зі ст. 10 зазначеного Закону правочин та інші дії учасників приватноправових відносин, спрямовані на підпорядкування цих відносин праву іншому, ніж те, що визначається згідно Із цим Законом, в обхід його положень, є нікчемними. У цьому разі застосовується право, яке підлягає застосуванню відповідно до норм цього Закону. Тобто, в цьому положенні чітко відтворено концепцію обходу закону саме як колізійної проблеми.
Ст. 14 Закону, в якій встановлюються правила застосування імперативних норм, складається з двох частин. Відповідно до першої з них, правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню. Подібну норму В. І. Кисіль вважає такою, що остаточно усуває підстави для існування норми про обхід закону, бо до решти звужує можливість умисного створення ситуації об'єктивно необгрунтованого перерозподілу компетенції того чи іншого правопорядку1.
Відповідно до ч. 2 ст. 14 цього Закону суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосувати імперативно норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування. Можна вважати, що дане правило є логічним продовженням та певною конкретизацією положення ч. 1 ст. 6 Закону, за яким застосування права іноземної держави охоплює всі його норми, які регулюють відповідні правовідносини. Теоретично воно не може викликати заперечень, бо націлене на отримання українськими суддями того самого результату, який отримали б їх (відповідні) іноземні колеги, а диспозитив-ність даної формули (суд може), поєднана з покладенням на суддю обов'язку враховувати наслідки застосування чи незастосування таких норм, слугує відповідності даного правила приписам ст. 12 щодо застереження про публічний порядок.
1 Див.: КІІсйь В. і. Цит. праця.- С. 21
142
Контрольні запитання
1. Чим відрізняється застосування колізійної норми від застосування іноземного права?
2. Що розуміється під правовою кваліфікацією у МПрП?
3. У чому полягає проблема визначення змісту іноземного права?
4. Якою є природа та які існують види зворотного відсилання?
5. Що Вам відомо про підстави та механізм застосування застереження про публічний порядок?
6. Чим пояснюється складність проблеми обходу закону у МПрП?
Глава 6 Взаємність і правові режими
Взаємність вважається однією з принципових засад МПрП тому, що тільки завдяки їй взагалі можливим стає правове регулювання тих відносин, що становлять предмет регулювання даної сфери права. Особливе значення дана категорія у МПрП набуває внаслідок необхідності вирішення питання: взасяїність - це що: питання факту чи питання права? Залежно від відповіді, яку на це питання отримано, змінюються як законодавчі рішення в тих чи інших правових системах, так і процедура правозастосування в них.
6.1. Поняття та призначення взаємності
1. При розгляді даного питання, перш за все, слід мати на увазі, що поняпя взаємності с спільним для міжнародного публічного права і МПрП. Причому, оскільки взаємність досягається на рівні суб'єктів міжнародного публічного права, інститут взаємності у міжнародному приватному праві є похідним від відповідного інституту публічною права. Як відомо, у міжнародному публічному праві принцип взаємності є, в свою чергу, похідним від принципу суверенної рівності і головне його призначення полягає в тому, що він виступає Інструментом забезпечення процесу недискримінації суб'єктів міжнародного публічного права.
У МПрП принцип взаємності розуміється як «надання іноземним суб'єктам не меншого обсягу прав, ніж обсяг прав, якими користуються вітчизняні суб'єкти на території відповідної іноземної держави»1. Тобто, і в МПрП взаємність слугує встановленню рівності. Проте, у даному випадку на увазі мається рівність сторін у цивільно-правових відносинах, без належного забезпечення якої самі ці відносини втрачають будь-який сенс. Насправді, якщо сторони конкретних відносин будуть мати неоднакові права, наприклад, стосовно судового захисту своїх інтересів, вони, скоріш за все, ніколи не укладуть між собою ніякої угоди.
Таким чином, надання іноземцям (фізичним та/або юридичним особам) певних прав та покладання на них тих чи інших обов'язків, що прийнято позначати як встановлення юридичного статусу іноземців на території держави перебування, за умови, що
громадяни І юридичні осоои цієї держави у відповідній іншій {чи інших) Іноземних державах будуть мати аналогічні права і нести однакові ж обов'язки, прийнято позначати як взаємність (або принцип взаємності).
2. Взаємність у міжнародному праві має дві форми - позитивну і негативну. Коли мова йде про позитивну взаємність, мається на увазі, що за її допомогою держави встановлюють сукупність певних повноважень, якими можуть користуватися громадяни та організації однієї держави або певної кількості держав на території, відповідно, іншої чи інших держав'. Негативна форма (так звана «зворотна» взаємність) має місце тоді, коли одна держава вводить для фізичних або юридичних осіб іншої певні обмеження, у відповідь на які ця інша держава застосовує аналогічні обмеження щодо відповідних осіб першої з держав. Метою таких дій (реторсій) є скасування Іноземною державою обмежень, ведених нею щодо представників відповідної іншої держави, їх майна тощо. Як відомо, акти реторсій віднесено до кола законних засобів, які можуть бути застосованими державами для захисту своїх прав і інтересів згідно зі Статутом ООН і головне призначення цих актів полягає у боротьбі з дискримінаційною практикою у міжнародних відносинах.
Наявність негативної взаємності у міждержавних відносинах встановлюється досить-таки просто, перш за все, тому, що вона потребує прийняття на національному (а іноді - навіть на міждержавному) рівні певних нормативних рішень. У випадках позитивної взаємності, щоб уникнути можливих непорозумінь або спорів, держави намагаються фіксувати її наявність шляхом укладення двосторонніх чи багатосторонніх міжнародних угод.
3. Хоча взаємність у МПрП і походить від міжнародного публічного права, внаслідок чого цей Інститут має певні спільні риси та призначення, в МПрП даний інститут має і свої особливості.
Взаємність у МПрП стосується тільки норм матеріального і процесуального права і до колізійного права не має ніякого відношення. І справа тут не тільки в тому, що колізійне регулювання базується на принципі comity. Коли за колізійним приписом національного законодавця суддя буде відісланий до права іноземної Держави, це право може виявитися, по-перше, таким, в якому вза-галі відсутнє колізійне регулювання відповідних питань, внаслідок чого ставити питання про застосування національної колізійної
Див.: Ттстмх В. Л. Цит. праця- С. 65.
Див.: Ануфриева Л. П. Цит. праця,- С. 114.
144
145
-
норми в 'залежність від взаємності стає недоречним. Може, саме тому в обсязі колізійної норми жодного законодавства обмеження, яке б засновувалось на вимозі взаємності, відсутнє. У цьому сенсі, відсилання колізійної норми до іноземного права має безумовний характер1. По-друге, навіть за наявності аналогічного колізійного регулювання в межах відповідного іноземного правопорядку можуть мати місце ситуації, коли судами цієї держави ніколи не розглядались справи з іноземним елементом саме з тієї країни, в праві якої міститься колізійне відсилання, або випадки розгляду таких справ тільки поодинокі і вкрай рідкі.
Тому відмова у застосуванні матеріального (а в деяких випадках - і процесуального) права держави, до якого відсилає колізійна норма, на тій підставі, що невідомо чи неможливо з'ясувати, яким чином здійснюється колізійне регулювання у відповідній державі, було б порушенням суддею волі власного національного законодавця.
Що стосується взаємності у застосуванні норм матеріального або процесуального права, яке підлягає застосуванню згідно з приписом національної колізійної норми, то саме тут і постає те питання, яке раніше вже було порушено. У більшості випадків законодавці виходять з того, що взаємність - це питання права: юридичний обов'язок застосувати іноземне право не повинен залежати від взаємності". Як на приклад такої відповіді зішлемося на угорський Указ «Про міжнародне приватне право» (1979). У ньому (§ 6) встановлено загальне Правило, за яким застосування іноземного права не залежить від взаємності, якщо тільки законом не передбачено інше. Далі угорський законодавець формулює презумпцію взаємності: якщо закон ставить застосування іноземного права в залежність від взаємності, вважається, що остання існує, доки не доведено інше. І нарешті, якщо закон передбачає доведення (факту,- В. Ч.) взаємності, відповідний документ надається міністром юстиції Угорщини, і він е обов'язковим для суду чи іншої установи3.
Ще одне зауваження у зв'язку з взаємністю у МПрП зводиться до того, що зазначеним вище змістом поняття взаємності не зав-
1 Див.: Международное частное право: Учебник для вузов / Под ред. Н. И. Ма-рышевой.- С. 68.
" Див.. Международное частное право' Учебник / Отв. ред. Г. А". Дмшприеяа.А 2-е ичд.. перераб. и доп. М: Проспект, 2004.- С. 176.
' Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство. - С. 230.
146
жди обмежується. Інколи воно поширюється і на взаємне визнання державами певних юридичних фактів, які виникли в межах іноземного правопорядку за передбачених у ньому підстав. Це значення взаємності найбільш повно знайшло своє відображення у колізійному принципі lex loci delicti commissi. Проте, воно відтворюється і у взаємному визнанні шлюбу, укладеному в межах іншого правопорядку, доказів, отриманих за кордоном, тощо.
4. Вимога взаємності була відома чинному законодавству України. Наприклад, у Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів І послуг» від 15.12.1993 р. встановлено, то «іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права, передбачені цим Законом, у відповідності з міжнародними договорами України або на підставі взаємності»1.
Однак найбільш повне вирішення ця вимога знайшла у ст. 11 Закону від 23.06.2005 р. Зазначена стаття певною мірою нагадує відповідну частину § 6 угорського Указу «Про міжнародне приватне право». Згідно з ч. 1 цієї статті, суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній Іноземній державі до подібних відносин право України, крім випадків, якщо застосування права іноземної держави на засадах взаємності передбачене законом України або міжнародним договором України. До речі, як свідчить А. С. Довгсрт, розробники відповідного законопроекту відмовилися від можливості обмеження застосування іноземного права на підставі відсутності взаємності: стаття проекту, яка передбачала встановлення законом засад взаємності при застосуванні іноземного права, у процесі підготовки його до другого читання була вилучена .
Частина друга цієї статті містить припис: якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше. Це правило краще від угорського з двох причин. По-перше, воно дозволяє встановлювати взаємність у будь-який спосіб, дозволений законом, а не тільки шляхом звернення до міністра юстиції. Тобто, відповідні докази можуть бути подані суду, наприклад, сторонами. По-друге, подібне формулювання дозволяє суду тлумачити будь-який сумнів на користь застосування іноземного права, що відповідає сталій практиці, яка склалася у МПрП І цього питання.
Див.- Закони України. Том 6.- К.: Ін-т законодавства ВРУ, 1996-С. 167. Див.: Міжнародне приватне право: Актуальні проблеми.- С. 25.
147
S.2. Матеріальна і формальна взаємність
І. Взаємність, таким чином, може виникати внаслідок різних підстав, хоча частіш за все вона є результатом певної домовленості держав, І її прийнято поділяти на два види - матеріальну та формальну.
Матеріальна взаємність - це надання іноземним (фізичним ra/або юридичним) особам того ж самого обсягу прав та покладання на них таких же обов'язків, які вони мають у своїй власній державі. Навпаки, формальна взаємність - це надання іноземним фізичним та/або юридичним особам того обсягу прав і обов'язків, якими користуються громадяни та юридичні особи в державі перебування іноземця. Слід особливо наголосити, що у випадку формальної взаємності іноземець (під яким, як вже неодноразово зауважувалось, розуміється й іноземна юридична особа) в державі перебування може як отримати такі права, якими він у державі громадянства не наділений,1 так і не користуватись в цій державі окремими правами, гарантованими йому державою громадянства, якщо такими правами не користуються громадяни держави перебування. Втім, у випадку матеріальної взаємності права та обов'язки іноземця в державі перебування не можуть бути ані зменшеними, ані збільшеними порівняно з обсягом прав, які він має згідно із законодавством держави свого громадянства.
Розходження, що існують в регулюванні питань, пов'язаних з визначенням правового статусу громадян і юридичних осіб у різних правопорядках, по-перше, значною мірою обмежують застосування матеріальної взаємності. По-друге, правові системи держав з історичних чи інших причин можуть настільки відрізнятись, що постановка питання про матеріальну взаємність взагалі втрачає сенс. Наприклад, у сфері шлюбно-сімейних відносин іноземець, перебуваючи у державі, де визнається тільки моногамні шлюби, може зажадати застосування до нього норм щодо укладення полігамного шлюбу, посилаючись на права за законодавством держави свого громадянства. Проте, цей різновид взаємності широко використовується при застосуванні методу уніфікації, наприклад - у міжнародних договорах, укладених щодо прав інтелектуальної власності на підставі спеціально створеного конвенційного режиму. До речі, потім відповідні положення, як правило, трансформуються і в національних законодавствах.
Див.: Федосеева Г. Ю. Цит. праця.-- С. 77.
148
На перший погляд, значно простішою стає ситуація з формальною взаємністю, коли іноземці урівнюються в правах з національними фізичними та/або юридичними особами. Але й тут повна рівність досягається не завжди.
Досить типовою є ситуація, коли іноземець у державі перебування за цим принципом отримує більше прав, ніж у державі свого громадянства. До речі, дана ситуація мала місце у колишньому Радянському Союзі і ніколи не бентежила ані радянське керівництво, ані радянських правників. Більш суттєвим є той різновид даної ситуації, коли іноземець може отримати за даним принципом менше коло прав. Уявімо собі ситуацію, коли наприклад, Україна та Німеччина укладають між собою угоду стосовно взаємності. Навіть якщо вони досягнуть домовленості про використання у своїх стосунках принципу формальної взаємності, виникає ситуація нерівності прав: українець за такою взаємністю завжди матиме можливість придбати у власність земельну ділянку в обох договірних державах, тоді як німець цієї можливості в Україні не матиме.