Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17478
Скачиваний: 5
Взагалі ще Л. А. Лунц не без підстав зазначив, що принцип особистого закону у багатьох державах вважається вихідним при виборі закону, компетентного на визначення цивільного стану, хоча дія цього начала в сучасних законах і практиці піддається всіляким обмеженням2. Коментуючи цю думку російського вченого, наш співвітчизник В. І. Кисіль зауважує, що з цього начала чи не в усіх країнах зроблено так багато винятків, що кількість тут перетворюється на якість, і вся сукупність таких винятків ставить під сумнів значення вихідних начал у цих країнах'. Може, саме тому наші автори досить обережно говорять про проголошений Конституцією України принцип національного режиму, після чого переходять до викладання більшою чи меншою мірою обмежень з цього режиму, що встановлені чинним законодавством4. А на мою думку, в Україні щодо іноземних громадян взагалі встановлено не національний режим, а національний режим з обмеженнями. Оцінюючи кількість Існуючих у нашому праві обмежень, неважко дійти висновку, що проголошений у нас de jure національний режим defacto непомітно перетворився у спеціальний, що навряд чи є свідченням переваг законодавчого вирішення даної важливої з точки зору міжнародного права проблеми,
4. Ситуація стає ще складнішою, коли між lex patriae та lex domicilii вибір повинен здійснити суддя третьої країни. Це пояснюється, головним чином, недостатньою визначеністю терміну доміцилій. В. І. Кисіль відзначає, наприклад, шо у праві США існує визначення поняття «доміцилій», яке зобов'язане своїм виникненням Дж. Сторі і відтворено у другій редакції американського зведення
, Див ; Закони України. Том 1 - К.: Ін-т законодавства ВРУ. 1996- С. 176.
" Див.: JIvHii Л. А. Курс международного частного права: В 3 т.-- М.: Спарк, 2002,-С, 188.
(Див.: Кисі-Іь В. !. Цит. праїш.- С. 81.
Лип., наприклад: ФедІІІІяк Г. С., ФєдшіякЛ. С. Міжнародне приватне право: навч. гюсіб.- 2-ге вид., допов.- К.: Юрінком Інтер. 2000.- С. 84-85
165
правил з колізійного права (Restatement, Second, 1971), згідно з яким це - місце, де особа має реальний, усталений та постійний дім і куди, будучи відсутньою, вона мас намір повернутися1. Проте, поряд з цим, у американській практиці використовуються і такі терміни, як «батьківщина» (habitat), «місце проживання» (residence), «звичайне місце проживання» (habitual residence) тощо, які у багатьох випадках тлумачаться як еквівалентні термінові «доміцилій» .
З приводу цього Л. А. Лунц писав: «Питання про кваліфікацію поняття доміцилію у міжнародному приватному праві обговорювалося в доктрині неодноразово. Нам думається, що тут наявною є одна з тих проблем міжнародного приватного права, вирішення яких уявляється значно більш простим у конкретному випадку (коли мова йде про вибір між двома певними концепціями доміцилію), ніж при абстрактній постановці питання, пов'язаного з тією чи іншою доктриною кваліфікації»3.
Вивчаючи ситуацію з особистим законом іноземної фізичної особи, В. І. Кисіль дійшов висновку: цей закон у колізійному праві багатьох країн і далі формулюємся як закон громадянства. Проте все частіше законодавці віддають перевагу принципу доміцилію, який суттєво виграє порівняно з принципом громадянства, оскільки: а) легше піддається деталізації (місце проживання, звичайне місце проживання, постійне місце проживання, проживання протягом певного часу тощо); б) його застосування відповідає вимогам законодавства більшості держав щодо встановлення національного режиму для іноземних громадян, які перебувають на їхній території .
5. Складним і до кінця не вирішеним є питання про те, за яким правом повинна визначатись дієздатність іноземця у випадку, коли він має два або більше громадянств. Як приклад можна знов-таки послатись на угорський Указ, за яким: коли певна особа має громадянство декількох держав, серед яких одним є угорське, її особистим законом є угорське право. У випадку, коли у таких осіб угорське громадянство відсутнє, їх статус визначається правом держави, на території якої вони мають місце проживання, у тому числі й угорське право, якщо вони мають місце проживання в Угорщині. Для осіб, які мають декілька місць проживання за кор-
[.- С. 84.
Див.: КІІиічь В. І. Цич. праця.-2 Див.: Там само.
' Див.: Л\'пц Л. А. Цит. праця.- С. 423. 4 Див.: Там само.- С. 87-89.
166
доном, особистим законом є право тієї країни, з яким вони мають найбільш тісний зв'язок'.
До речі, подібне правило закріплено і у ч. 2 ст. 16 Закону від 23.06.2005 p.: якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема має місце проживання або займається основною діяльністю. Проте, у доктрині МПрП з цього приводу висловлюються І пропозиції щодо застосування у таких випадках суб'єктивного критерію, коли особа, що має подвійне громадянство, для визначення свого статусу повинна зробити вибір на користь одного з них .
6. Ще одним колізійним питанням особистого статусу іноземної фізичної особи є питання стосовно обмежень або позбавлення такої особи дієздатності. Більш-менш загальним засобом вирішення цього питання є застосування до підстав обмеження чи позбавлення дієздатності закону громадянства, а до форми прийняття відповідного рішення - закону суду (принцип lex forty.
(Що стосується ще деяких специфічних питань, пов'язаних із обмеженням дієздатності, то вони будуть розглянуті у подальшому (див. гл. 20.5).)
7.3. Тимчасово прибулі іноземці
1. Щодо тимчасово прибулих на територію відповідної держави іноземців зазвичай у національному законодавстві встановлюються ті чи інші їх класифікації, відповідно до яких І визначається їх правоздатність та дієздатність за спеціальними законами держави перебування. Більш-менш поширеною класифікацією тимчасово прибулих іноземців є:
" особи, що прибули з метою зайняття підприємницькою Діяльністю (торгова діяльність, надання послуг тощо);
• ті, хто прибув у державу з метою отримання освіти;
• трудові мігранти;
• туристи.
г Див.: Международное частное право: Иностранное законодательство - С. 231. Див.: Кох X., Магнус У., Винклер фон Маренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с немец.- М.. Междунэр. отношения, 2001.- С. 32.
Див.: Международное частное право: Учебник / Пол ред. Г. К. Дмитрие-«*- С. 203-204.
167
2. Зрозуміло, що правовий статус зазначених категорій осіб не може бути однаковим. Аби переконатись у цьому, звернімося до нашого національного законодавства. У ньому, власне, передбачається регламентація тільки щодо двох із зазначених категорій тимчасово прибулих іноземців. Першою з них є підприємці- Відповідно до Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність» (ст. 5) всі суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності мають рівне право здійснювати будь-які її види, прямо не заборонені законами України, незалежно від форм власності та інших ознак. Причому, фізичні особи мають право здійснювати зовнішньоекономічну діяльність з моменту набуття ними цивільної дієздатності згідно Із законами України. Фізичні особи, які мають постійне місце проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони зареєстровані як підприємці згідно із Законом «Про підприємництво». Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на території України, мають зазначене право, якщо вони є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце проживання або громадянами якої вони є. А в наступній статті міститься велика кількість норм, в яких йдеться про договори за участю іноземців та право, що застосовується у відповідних випадках'.
Хоча в цю статтю Закон від 23.06.2005 р. змін не вніс, ним, гим не менш, введена в дію (ст. 19) чітка лаконічна формула наступного змісту: право фізичної особи на здійснення підприємницької діяльності визначається правом держави, у якій фізична особа зареєстрована як підприємець. За відсутності в державі вимог щодо обов'язкової реєстрації застосовується право держави основного місця здійснення підприємницької діяльності.
3. Відома чинному законодавству і така категорія тимчасово прибулих, як особи, що прибули в Україну з метою працевлаштування. Однак у ньому ніяких вказівок, окрім зобов'язання зареєструватись у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, не міститься. Щоправда, у ст. & Закону України «Про правовий статус іноземців» вказується, то іноземці, які прибули в Україну для працевлаштування на визначений термін, можуть займатися трудовою діяльністю відповідно до одержуваного у встановленому порядку дозволу на працевлаштування. Проте, ця вказівка, з точки зору міжнародного приватного права, мало що дає.
Див.: Закони України. Том І.-С. 339-343.
!6S
Регулювання статусу Інших категорій тимчасово прибулих в Україну іноземців має місце на підставі рішень Кабінету Міністрів України. Так, постановою Кабінету Міністрів України від 26 лютого 1993 р. № 136 реіулюсться статус іноземних громадян, що навчаються в Україні1. Однак, з точки зору міжнародного приватного права, подібне регулювання особливого інтересу не викликає, оскільки в ньому відсутні як матеріальні, так і, особливо, колізійні норми стосовно правового становища відповідних осіб в Україні.
4. На особливу увагу заслуговує остання із зазначених вище категорій тимчасово прибулих Іноземців - туристи.
Актуальність ситуації з міжнародним туризмом полягає в тому, що, як зазначає О. Ю. Серьогін, саме міжнародний туризм може забезпечити потужний ривок в економічному розвитку для будь-якої держави. З цих міркувань стимулювання іноземного туризму в Україні, надання йому пріоритетного статусу має стати першочерговим завданням. Адже загальний незадовільний стан економіки нашої держави не є непереборною перепоною у розгортанні туризму2.
Проте, з іншого боку, турист у туристичному контракті, особливо - ч іноземною туристичною фірмою, є слабкішою стороною, внаслідок чого виникає необхідність в його спеціальному захисті. У російській доктрині, у зв'язку з цим. зазначається, що питання іахисту туриста передбачається вирішити шляхом введення у законодавство правила про застосування імперативних норм права держави проживання отримувача туристичних послуг. Однак подібне рішення нездатне захистити туриста у випадках, коли договір було укладено з використанням технічних можливостей мережі Інтернст, зокрема - коли замовлення було зроблено на підставі вміщеної в ній реклами чи пропозицій особою, що проживала не на території держави контраї ента замовника'.
Зазначене свідчить, що, у Російській Федерації вже розробляються пропозиції стосовно можливого регулювання правового статусу іноземного туриста і навіть аналізуються питання, які можуть виникнути внаслідок практичного застосування майбутніх
Див.: Международное частное право: Учебное пособие / (Сост. Д. В. ЗсІдьІ-vait:u>)- X.: Консум, 1998.- С. 141-143.
Див.: Міжнародне приватне правою. Актуальні проблеми / За ред. проф. А. Довгерта.- К.: Укр. центр правничих студій, 2001.-- С. 168.
Див.: Международное частное прано: современная практика. Сб-к статей иод ред. М М. Богусяавского и А. Г. Светланову- М.: ТОН-Остожье, 2000.-С.
169
законодавчих новел. Тим часом, у нашому національному законодавстві відповідні питання поки що не порушуються.
7.4. Біженці
1. Останнім часом все частіше біженці виокремлюються у МПрП в особливу категорію іноземців. Певною мірою це пояснються тим, що стосовно біженців існує спеціальна Конвенція про статус біженця 1951 р. та Протокол 1967 p., що стосується статусу біженця, до яких приєдналася і Україна відповідно до Закону від 10.01.2002 р. Згідно з даною Конвенцією, під терміном «біженець» розуміється особа, яка внаслідок обгрунтованих побоювань стати жертвою пе- і, реслІдувань за ознаками раси, віросповідання, громадянства, приналежності до певної соціальної групи або політичних переконань знаходиться за межами держави своєї громадянської приналежності та не може користуватись захистом цієї держави чи не бажає користуватись таким захистом внаслідок зазначених побоювань. Біженцем вважається також особа, яка не має певного громадянства та, знаходячись за межами держави свого попереднього звичайного місця проживання, не може внаслідок певних подій або не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань1.
Конвенцією у загальному вигляді правовий статус біженця визначено таким чином: особистий статус біженця визначається законами держави його доміцилію або, якщо він його не має, законами держави його проживання. Причому, Конвенцією вирішено
два колізійних питання.
Перше: це випадок, коли біженець має більш ніж одне громадянство. У Конвенції зазначено, що коли біженець є громадянином декількох держав, вислів «держава його фомадянської приналежності» означає будь-яку з держав, громадянином якої він є, і така особа не вважається позбавленою захисту держави своєї громадянської приналежності, якщо без будь-якої дійсної причини, що випливає з обгрунтованих побоювань, вона не користується захистом однієї з держав, громадянином якої вона є". Це означає, що вибір громадянства у такому випадку здійснюється самим біженцем (за принципом автономії волі).
' Див.: Гуднин-ГІІ.І.І Г. С Сгатус беженца в международном праве / Пер. с англ. под ред. М. И. Левиной.- ЮНИТИ. 1997.- С. 449.
нгл. под ред. . . евино.- . .- . .
" Див.: Гудвип-Гилл Г. С. Статус беженца н международном, праве.- С. 449.
Друге: у випадку одного громадянства, особистий статус біженця визначається законом держави Його доміцилію, а якщо він такого не має,- законами держави його проживання1 (тобто, за національним режимом). Крім того, будуть дотримуватися права, отримані біженцями до того, як вони стали біженцями, зокрема права, що випливають зі шлюбу.
2. Згідно з ч. 4 ст. 16 Закону від 23.06.2005 р. особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місцеперебування. В Україні правовий статус біженця визначено Законом «Про біженців» від 21.06.2001 р. Визначення біженця за цим Законом суттєво не відрізняється від того, що міститься у Конвенції 1951 р. (яке раніше наводилось). За ст. 19 Закону передбачено, що особи, яким надано статус біженця в Україні, є іноземцями чи особами без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, і вони користуються тими ж правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України,- за винятками, встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Далі, у ст. 20 наводиться перелік прав особи, якій надано статус біженця, зокрема такі, як право на працю, підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом, тощо. На жаль, жодної колізійної норми в цьому Законі не передбачено. Проте, оскільки Верховною Радою України надано згоду на обов'язковість Конвенції 1951 p., є підстави вважати, що судами нашої держави буде застосовуватись зазначене вище колізійне регулювання, що міститься у даній Конвенції.
Контрольні запитання
1. Що розуміється під право- та дієздатністю фізичної особи У МПрП?
2. Які категорії іноземних фізичних осіб Вам відомі?