Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17492
Скачиваний: 5
8. У цивільному законодавстві України в принципі було закріплено правило lexreisitae. Подальшого розвитку правове регулювання відносин власності набуло в Законі від 23.06.2005 p., який містить значну кількість відповідних норм у спеціальному розділі - «Колізійні норми речового права». Вихідним правилом для формулювання всіх цих норм послужили положення ст. 38 Закону, за якими, по-перше, право власності та Інші речові права на нерухоме та рухоме майно визначаються правом держави, у якій це майно знаходиться, якшо інше не передбачено законом; по-друге, іа ГІравом держави, у якій це майно знаходиться, визначаються на-
"жність майна до нерухомих або рухомих речей, а також інша класифікація майна.
наступній статті окремо регулюються питання щодо виник-
ння та припинення права власності та інших речових прав. За
° статтею виникнення та припинення права власності та інших
199
речових прав визначається за правом держави, у якій відповідне майно перебувало в момент, коли мала місце дія або інша обставина, яка стала підставою для виникнення або припинення права власності та інших речових прав, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України. Право, яке затверджується до виникнення та припинення права власності та інших речових прав, що є предметом правочину, визначаються відповідно до частини першої цієї статті, якщо інше не встановлено за згодою сторін. У зв'язку з проектом цієї статті В. І. Кисіль зауважив, що як і італійський закон про МПрП, український проект містить положення про виникнення права власності на майно внаслідок на-бувальної давності (згідно з Законом воно визначається за правом держави, у якій майно знаходилося на момент спливу набувальної
давності)1.
Спеціальні колізійні прив'язки передбачаються у ньому ще для
двох видів речей:
• право власності та інші речові права, відомості про які підлягають внесенню до державних реєстрів, визначаються правом держави, у якій це майно зареєстровано;
• право власності та інші речоиі права на рухоме .майно, що за правочином перебуває в дорозі, визначається правом держави, з якої не майно відправлено, якщо інше не встановлено за згодою
сторін.
Остання стаття 42 даного розділу Закону присвячена праву, яким повинен регулюватись захист права власності та інших речових прав - ним, на вибір заявника, може бути право держави, у якій майно знаходиться, або право держави суду. Однак, захист права власності та інших речових прав на нерухоме майно здійснюється відповідно до права держави, у якій це манно знаходиться, а якщо зазначені права підлягають державній реєстрації в Україні, то їх захист здійснюється відповідно до права України.
8.3, Іноземні інвестиції
1. Під іноземними інвестиціями прийнято розуміти матеріальні і нематеріальні цінності, що належать юридичним або фізичним особам однієї держави, але знаходяться на території іншої держави
Див.; Кисіль В. 1. Цит. праця.-С. 261.
200
з метою отримання прибутку . Інакше кажучи, інвестиція - це вартість, яка збільшується завдяки своєму функціонуванню у системі, що забезпечує використання живої праці". Неважко переконатися, що зазначені цінності мають у державі перебування інший, ніж у державі походження, правовий режим, і головна проблема, що у такому випадку виникає, зводиться до принципів І правил охорони в тій чи іншій державі іноземної власності.
Коли мова йде про інвестиції як форму вкладання в економіку Іноземних держав матеріальних, фінансових або інтелектуальних ресурсів, що належать іноземному інвестору, то їх можна класифікувати за різними підставами. З точки зору МПрП, важливим є поділ інвестицій на державні (які є предметом регулювання міжнародного економічного права) та приватні, тобто інвестиції, які належать виключно іноземним особам (фізичним та юридичним), а тому якраз і становлять об'єкт регулювання МПрП.
Історія свідчить, що існує два принципово різних підходи до регулювання участі фінансового капіталу в економіці будь-якої країни: зазначена участь або обмежується (шляхом запровадження державного контролю, націоналізації і т. ін.), або заохочується (наданням пільг, різних гарантій тощо). До речі, часто політика держави у цьому питанні коливається, а інколи зовсім різко змінює свій напрям.
2. Світовому співтовариству добре відомо, що інвестиції можуть не тільки сприяти розвитку національних економік, а й, за певних умов, здатні гальмувати розвиток відповідної національної економіки або взагалі привести державу до економічної залежності. Тому практикою вироблено ряд засобів як щодо заохочення, так і щодо обмеження інвестиційної діяльності.
Заохочення іноземних Інвестицій в економіку держав здійснюється шляхом законодавчого надання певних пільга або переваг, зокрема таких, як:
• звільнення від митних зборів обладнання та сировини, що ввозяться для потреб виробництва, в яке вкладаються інвестиції;
• повне або часткове звільнення протягом певного часу від податку на прибуток;
• безподатковий вивіз готової продукції на іноземні ринки;
Див.: Международное частное право: Учебник ,' Под ред. Г. К. Дмитрии-**.,- С. 278.
" Див.; Гшфилоб В. В. Цит. праця.- С. 140.
201
• право поеного або часткового вивозу прибутку за кордон;
• надання гарантій на випадок націоналізації тощо. Навпаки, обмеження Інвестиційної діяльності досягається шляхом:
• встановлення особливого державного контролю за дозволом на допуск іноземного капіталу до розробки надр та природних ресурсів;
• виключення можливості такого допуску до певних, найбільш важливих галузей народного господарства;
• встановлення обов'язкової долі участі національного державного або приватного капіталу у змішаних підприємствах, що створюються завдяки залученню іноземних інвестицій;
• вжиття заходів щодо використання частини прибутку іноземних підприємств для внуїрішніх потреб шляхом оподаткування, обмеження переказу прибутків за кордон тощо.
3. Наша країна, як і багато інших держав, відчуває гостру потребу в ресурсах для капіталовкладень, внаслідок чого вкрай заінтересована у залученні зовнішніх, іноземних ресурсів. Проте, становлення нашого національного законодавства щодо іноземних інвестицій віддзеркалює чи не у найбільшій мірі проблеми та суперечності перехідного етапу у розвитку економіки. Саме у цій сфері сфокусовані різноманітні політичні та соціальні інтереси, які пов'язані з напрямами розвитку до ринкової економіки держави, що ще зовсім недавно жила за правилами планово-розподільчої системи господарювання. Тому законодавство, що регулює правове становище інвесторів та їх власності, у нас залишається мінливим, місцями жорстким, тому аж ніяк не приваблює іноземних інвесторів. Щоб стало зрозумілим, про що Йдеться, наведу два приклади.
Щодо мінливості нашого національного законодавства у сфері іноземного інвестування можна послатись дише на один тільки 1997р., протягом якого Верховна Рада України переглядала законодавство про оподаткування компаній 22 травня, 18 листопада та] 16 грудня. До речі, відразу після останнього з цих переглядів нормативні положення знов були змінені на підставі вже президентського указу. Ситуація ускладнюється і тим, що нерідко змінам у законодавстві надається зворотна дія. Як зазначає у даному зв'язку Т. Феннен, юридичний радник Tacis, впровадження законодавства із зворотною силою здатне зруйнувати всю довіру до України, так необхідну Інвесторам для вкладання грошей в середньо- і довгострокові інвестиції •
К
202
1 Див.: Феннен Т. Перешколи для іноземних Інвестицій в Україні. Допош.Іь -Tacis, 1998,-С. 35.
Що стосується жорсткості правового регулювання, то можна послатись на ситуацію, коли незалежно від того, чи є інвестор резидентом в Україні, чи ні, для відкриття ним бізнесу, наприклад, у харчовій промисловості або тваринництві, він повинен отримати 86 ліцензій, дозволів та інших подібних документів від ЗО різних установ за підписами (інколи до восьми) посадових осіб з кожної з цих установ. І дане правило стосується навіть випадків, коли своє «ноу-хау» інвестор здатен довести на підставі міжнародних стандартів1.
3.4. Правове регулювання іноземних інвестицій
1. Зрозуміло, що пильна увага держав до врегулювання Інвестиційної діяльності унеможливлює застосування колізійного методу правового регулювання, внаслідок чого правовий режим інвестицій має у міжнародному праві особливості, які не відомі іншим сферам правового регулювання. Переважно регулювання міжнародних інвестицій здійснюється шляхом поєднання механізмів національного з міжнародно-правовим регулюванням, завдяки чому виникло таке явище, яке отримало в міжнародному праві назву «Інвестиційний клімат». Його складовими є:
• режим прийому та захисту інвестицій на території держави-імпортсра;
• режим гарантій інвестицій, що встановлений у державі-експортері;
• міжнародно-правове регулювання питань, пов'язаних з інвестиційною діяльністю.
2. Пряме регулювання інвестицій на національному рівні здійснюється шляхом прийняття спеціальних законів, в яких безпосередньо встановлюються права та зобов'язання інвесторів, загальний порядок допуску іноземних інвестицій до національної економіки, організаційно-правові форми, в яких інвестиції впроваджуються і т. Ін. Головними елементами національного правового регулювання іноземних інвестицій у держа в і-імпортері є режим, Шо встановлюється для інвесторів, та гарантії, які надаються іно-ісмним інвесторам. Зазвичай держави, що заінтересовані у прийомі Інвестицій, встановлюють для іноземних інвесторів або національ-або режим найбільшого сприяння. Загальною вимогою щодо
Див.: Фепнен Т. Цит. праня.- С. 33.
203
правового становища іноземних інвесторів у країн і-імпортері t: га, за якою засоби, шо застосовуються державою, не повинні бути дискримінаційними (згідно з відомим принципом: favour one, fa-vow alt - «благо одного, благо всіх»1) у тому числі - порівняно з діями щодо національних інвесторів.
Що стосується гарантій, які надаються державою-імпортером іноземним інвесторам, го зрозуміло, що їх кількість та ступінь га-рантованості іноземних інвестицій залежить від загальної політики держави у цій сфері. Проте, саме ці гарантії суттєво впливають на пропозиції- які можуть надаватися відповідній державі на міжнародному ринку інвестицій. При цьому слід мати на увазі, що в державі-імпортері гарантуються лише так звані «нскомсрційні» ризики, які пов'язані із здійсненням інвестиційної діяльності - націоналізація, війна, революція, зміна національного законодавства тощо. Наприклад, згідно із Законом України «Про режим іноземного інвестування» від 19.03.1996р. у випадку подальшої зміни гарантій захисту іноземних інвестицій, протягом десяти років з дня набуття чинності відповідного законодавства на вимогу іноземного інвестора будуть застосовуватись ті гарантії, що встановлені зазначеним Законом (ст, 8)~. Або, відповідно до ст. 9 цього Закону, іноземні інвестиції не підлягають націоналізації. Державні органи мають прано реквізувати Іноземні інвестиції лише при здійсненні рятівних заходів у разі стихійного лиха, аварій, епідемій і спізоотій, причому - з обов'язковою компенсацією збитків, яка повинна бути швидкою, адекватною й ефективною.
На думку К. Хобера, головним принципом міжнародного права стосовно охорони іноземної власності є. так званий «мінімальний міжнародний стандарт», який зводиться до дотримання трьох принципів, а саме:
• націоналізація, єкспроприація або реквізиція іноземних Інвестицій повинні грунтуватися на підставах чи причинах публічної необхідності, безпеки або національного інтересу;
• заходи, що застосовуються державою, що приймає інвестиції, не можуть бути дискримінаційними стосовно іноземців;
• швидка, адекватна та ефективна компенсація повинна бути сплаченою у всіх випадках експропріації, націоналізації або реквізиції.
1 Дня.: Иешатаека Т. Н. Цит. праця.- С. 177.
" Це так Іване «дідусеве» (або стабілізаційне) остереження (лив. Гаври-.ІивВ. В. Цит. праця.-С. 158).
204
Причому, останній із зазначених принципів тлумачиться таким чином: «швидка» означає негайну сплату, «адекватна» - компенсація повинна відповідати ринковій вартості конфіскованої власності, а «ефективна» означає, що компенсація повинна бути de facto здійснена іноземному інвестору у розмірі ринкової вартості.
3. Що стосується гарантій інвестицій з боку держави-експор-тера, то головною з них є можливість укладання гарантійного договору між інвестором і відповідною організацією своєї держави на підставі свого ж законодавства. У такому договорі, зазвичай, перелічуються страхові випадки, настання яких надає інвестору право отримати від національної страхової організації за рахунок державної казни обумовлене договором відшкодування. Після цього, за принципом суброгації, дсржава-експортєр вживає заходів на міжнародному рівні щодо повернення їй суми компенсації дер-жавою-імпортером".
До речі, зазначена гарантія можлива лише тоді, коли між відповідними державами укладено двосторонню угоду про взаємне заохочення та захист або про взаємний захист інвестицій, і нині всі розвинені держави світу укладають такі договори з державами, що розвиваються, або тими, які здійснюють перехід до ринкової економіки. За підрахунками спеціалістів, подібних договорів на кінець минулого тисячоріччя було укладено близько 1,5 тис.3 Зазначається, що їх структура майже однакова. Починаються ці договори з попередньої заяви про мету договору, якою є взаємне заохочення та захист інвестицій, що походять з відповідних держав. Після цього йде визначення виду власності, що охороняється, та стандарт компенсації на випадок її конфіскації. Нарешті, майже всі чинні сьогодні договори містять положення стосовно порядку вирішення спорів, котрі держави, що домовляються, або держава та Інвестор з іншої договірної держави, не змогли врегулювати. З цього робиться висновок, за яким зібрання двосторонніх договорів, що містять однаковий стандарт поведінки, перетворюють цей стандарт у принцип звичайного міжнародного права4. Зазначу, що
' Див.: Хобер К. Цит. праця.- С. 9, 10.
~ Суброгацією, як відомо, визнається набуття всіх прав, що належали раніше кредиторові, внаслідок виконання третьою особою (суброгантом) обов'язків боржника шодо цього кредитора (див., наприклад: Кодифікація приватного (цивільного) права України. • С. 9).
Див.: Хобер К. Цит. праця.- С. 13. Див.: Там само.-С. 14.