Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17517
Скачиваний: 5
Цікаво ознайомитись з визначенням договору франчайзингу, яке було дано Судом. За ним, договір франчайзингу - сукупність промислових прав та прав на інтелектуальну власність, що стосується торгової марки, торгового найменування, позначення, корисних моделей, дизайну, авторських прав, «ноу-хау» або патентів, які використовуються для перепродажу товарів або надання послуг споживачам. Цим договором франчайзер надає франчайзі за винагороду право на використання зазначених об'єктів на ринку певного типу товарів та/або послуг.
6. У нашому національному праві у цьому питанні склалася специфічна ситуація. Згідно зі ст. 386 ЦК України 1963 р., за договором доручення повірений міг виконувати лише юридичні дії, причому, якщо повіреним була фізична особа, вона не могла отримувати винагороду за виконання договору доручення, крім випадків, прямо передбачених законом.
Це пояснюється загальним підходом радянського права до заняття комерційною діяльністю або комерційним посередництвом. Протягом багатьох років комерційне посередництво, якщо воно здійснювалось у вигляді промислу або у великих розмірах, переслідувалось у кримінальному порядку (ст. 151 КК Української РСР) та каралось позбавленням волі на строк до п'яти років з конфіскацією майна або без конфіскації. Зазначена відповідальність була скасована лише Законом України від 7 липня 1992 р. Але це І не викликало внесення відповідних змін до Цивільного кодексу, внаслідок чого діяльність, яка в умовах ринкової економіки конче І потрібна, хоча і розцвіла в Україні досить буйно, залишалась юридичне не врегульованою зовсім.
Згодом, у зв'язку з введенням в дію нового КК України, кримі-| нальну відповідальність за комерційне посередництво було скасо-1
290
вано, хоча й до останнього часу правове регулювання франчайзин-гових відносин в Україні все ж було відсутнім. І тільки з прийняттям !6 січня 2003 р. нових ЦК та ГК України таких регулювань стало аж два. Щоправда, наш законодавець відмовився від терміна «франчайзинг», який було використано у проекті нового Цивільного кодексу України, позначивши цей вид договорів, на зразок російського, як «комерційну концесію», що значно звужує сферу застосування даного інституту.
Положення, що регулюють зазначені відносини, містяться у главі 76 нового ЦК України та у главі 36 ГК України. Залишивши осторонь вкрай складне і до кінця не зрозуміле питання про те, яким саме кодексом будуть регулюватись франчайзингові відносини у кожному конкретному випадку та ґрунтуючись на уявленні, за яким ці відносини виникають у сфері господарювання для належної організації та здійснення підприємницької діяльності1, розглянемо деякі риси врегулювання цих відносин саме за ГК України.
Запроваджене у ст. 366 ГК України визначення договору комерційної концесії принципово не відрізняється від того, що нами розглядалось. Однак у ньому міститься суттєве уточнення, за яким цей договір передбачає «використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволо-дільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності». З цього можна зробити висновок, за яким досвід ЄС щодо негативних наслідків територіального розподілу ринку нашим законодавцем враховано не було.
За ст. 367 ГК, договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Недодержання цієї вимоги тягне за собою недійсність договору. Крім того, він підлягає державній реєстрації. Щодо останньої вимоги Г. В. ЦІрат слушно зауважив, що реєстрація франчайзингового договору в органах реєстрації суб'єктів господарювання не матиме тісї функції, яку бажали б їй надати, а лише ускладнюватиме процес підприємницької діяльності. І взагалі, вважає він, ця вимога містить іншу, не зрозумілу для автора функцію2.
О. Величко (Ішт. вище) кс без підстав зазначив, цю хоча б однією зі сторін Франчнйзингового договору повніша бути юридична особа (Цит. праця.- С, 76). " Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 216.
291
7. ГК України детально визначені обов'язки сторін за договором. Згідно зі ст. 370, правоволоділець зобов'язаний:
• передати користувачеві технічну та комерційну документацію і надати іншу інформацію, необхідну для здійснення користувачем отриманих прав, а також проінструктувати користувача і його працівників з питань, пов'язаних із здійсненням цих прав;
• видати користувачеві передбачені договором ліцензії (дозволи), забезпечивши їх оформлення у встановленому законодавством
порядку.
Якщо договором не передбачено інше, правоволоділець зобов'язаний також:
• забезпечити реєстрацію договору комерційної концесії;
• надавати користувачеві постійне технічне та консультативне сприяння, включаючи сприяння у навчанні та підвищенні кваліфікації працівників;
• контролювати якість товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) користувачем на підставі договору комерційної концесії.
Обов'язки користувача, відповідно до ст. 371 ГК України, полягають у тому, щоб;
• використовувати при здійсненні передбаченої договором діяльності торговельну марку та інші позначення правоволодільця визначеним у договорі способом;
• забезпечити відповідність якості товарів, що виробляються ним на основі договору, виконаних робіт, послуг, що надаються, якості таких самих товарів (робіт, послуг), що виробляються (виконуються або надаються) безпосередньо правоволодільцем;
• дотримуватися інструкцій і вказівок правоволодільця, спрямованих на забезпечення відповідності характеру, способів та умов використання комплексу наданих прав використанню цих
прав правоволодільцем;
• надати покупцям (замовникам) додаткові послуги, на які вони могли б розраховувати, купуючи (замовляючи) товар (роботу, послуги) безпосередньо у правоволодільпя;
• інформувати покупців (замовників) найбільш очевидним для них способом про використання ним торговельної марки та інших позначень правоволодільця за договором комерційної концесії;
• не розголошувати секрети виробництва правоволодільця та ! іншу одержану від нього конфіденційну інформацію;
• сплатити правоволодільцсві обумовлену договором винагороду
292
(яка, згідно зі ст. 369 ГК, може виплачуватись у формі разових або періодичних платежів чи в іншій формі, передбаченій договором).
8. Оскільки до введення в дію нового ЦК України у нас взагалі було відсутнім правове регулювання франчайзингових відносин, є всі підстави вважати, що наш законодавець зробив суттєвий крок уперед на шляху вдосконалення національного цивільного законодавства. Однак цей крок вважати остаточним все ж важко. Ще до прийняття нового ЦК України Г. В. Цірат піддав окремі положення проекту ЦК щодо майбутнього регулювання франчайзингу змістовній і ретельно аргументованій критиці, яка, на жаль, врахованою не була. Зокрема, він слушно зауважив, що Європейська франчайзингова федерація передбачає необхідність надання франчайзі «повного й акуратного письмового розкриїтя всієї інформації, яка е істотною для франчайзингових правовідносин- Така інформація має надаватися протягом «розумного терміну до підписання зобов'язуючих документів»1.
На думку цитованого автора, встановлення певних правил щодо розкриття інформації про франшизу має на меті усунення наявної нерівності сторін франчайзингового договору. Не встановивши цих правил, законодавець не виконав свого зобов'язання щодо захисту вітчизняних потенційних франшизіатів2.
Не важко бачити, що в цілому розглянуте регулювання е матеріально-правовим. Колізійне регулювання франчайзингових відносин, що встановлено Законом від 23.06.2005 p., зводиться до того, що сторони даного договору можуть обрати право, яке застосовується до їхнього договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України. У разі відсутності згоди сторін договору про вибір права, що підлягає застосуванню до цього договору, застосовується право сторони, яка повинна здійснити виконання, що має вирішальне значення для змісту договору, якою згідно зі ст. 44 цього Закону, у випадку франчайзингу (комерційної концесії) визнано правоволодільця, тобто - франчайзера.
14.2. Міжнародний лізинг
І. Як зазначає М. Ю. Саранський. явище лізингу, що раніше було відоме лише вузькому колу спеціалістів, тепер стало популярною темою для публікацій І обговорень серед юристів, скономіс-
п Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми - С. 221. "Див.: Там само.-С. 204. 22!.
293
тів, підприємців і навіть політиків. Практична важливість лізингу сьогодні пов'язана великою мірою з тим, що це досить часто є единим шляхом для вітчизняних підприємств поновити парк обладнання н умовах, коли триває «масове стихійне скорочення виробничого потенціалу у цілому ряді життєво важливих галузей економіки»1. А стрімкий розвиток лізингу в різних країнах світу засвідчує його значну вигідність і зручність як для суб'єктів підприємницької діяльності, так і для держави".
До речі, дослідники стверджують, що в середині минулого десятиріччя в європейських державах на долю таких договорів припадало 15-17% загального обсягу інвестицій, досягаючи в Англії рівня 30%. Об'єми лізингових операцій на той же час складали: у США - 130 мільярдів доларів, у Європі - 123,5 мільярди доларів тощо. Відзначається також, що в автомобільній промисловості половину контрактів нині становлять договори лізингу, а також, що цей договір стає популярним у поставках літаків, морських суден та обчислювальної техніки'1.
Попередником лізингу вважається договір оренди і завдяки такому уявленню цим терміном нерідко позначається будь-яка довгострокова оренда машин, обладнання, транспортних засобів та Інших об'єктів виробничого призначення, тобто речей, які не споживаються індивідуально. З розвитком міжнародного ринку, збільшенням обсягу товарообороту та, взагалі, з інтернаціоналізацією сфери економічних відносин договір оренди вийшов за межі національних правопорядків і став міжнародним, отримавши власну назву лізингу (від англійського «leasing», яким позначалась оренда
нерухомого майна).
Спочатку міжнародний лізинг тлумачився як специфічний різновид купівлі-продажу товарів з розстрочкою платежу, а сучасне розуміння він отримав, як вважається , завдяки створенню у 1952р. в Сан-Франциско, компанії «United States Leasing Софо-ration», яка вперше почала здійснювати власне лізингові операції. Підприємницькою концепцією даної корпорації стала (вже забута на той час) думка Арістотеля, згідно з якою багатством є не воло-
1 Див.: Международное частное право: современная практика,- С. 83. ~ Див.: Решетник И. Юридическая конструкция лизинга /.' Российская юсти-1 пня,- 1997.- № 12,- С. 15-16.
"' Див.: Тынеяь А.. ФункЯ.. ХвалеіІ В. Цнт. праця - С. 444. 'Див.; Там само.-С. 443.
244
дгння майном на праві власності, а його використання. Тобто, на думку засновників компанії, для отримання прибутку зовсім не обов'язково мати право власності на обладнання, достатньо мати можливість його використання за призначенням. 2. Практиці відомі два різновиди лізингу:
* операційний (експлутаційний) та
• фінансовий.
Останній вважається власне (або «чистим») лізингом.
Операційний лізинг зазвичай здійснюється на підставі двох договорів. По-перше, цс договір звичайної купівлі-продажу товарів, за яким лізингова фірма чи компанія придбаває у власність певне обладнання спеціально для подальшої передачі його в оренду. Причому, зазначене придбання може мати місце: або на свій власний розсуд, або на прохання майбутнього орендоотримувача. По-друге, це договір оренди (власне лізингу), за яким зазначене обладнання надається промисловій фірмі для подальшого використання.
Серед особливостей, що відрізняють лізинг від звичайної оренди майна, слід зазначити такі:
а) Договір лізингу укладається зазвичай на тривалий, твердо обумовлений та незмінний строк, який має назву безвідзивного періоду. Цей строк дорівнює приблизно часу повної розрахункової амортизації обладнання, тобто, дорівнює терміну служби цього обладнання.
б) Даний договір протягом зазначеного строку не підлягає розірванню чи скасуванню, а платежі за ним не можуть бути припиненими.
в) За спливом строку дії договору лізингоотримувачсві гарантується, згідно з умовами договору, одне з таких прав:
« викупити договірне обладнання за незначну ціну (зазвичай -5-6% первісної вартості цього обладнання);
• повернути його лІзингодавцевІ або
• поновити на рік-два договір лізингу за новими, значно меншими ставками плати.
г) Лізингоотримувач несе відповідальність за всі можливі ризики, пов'язані п використанням отриманого за договором обладнання.
Особливо слід наголосити на праві лізингоотримувача викупити договірне обладнання, яке отримало спеціальну назву - опшои. '-права в тому, що введення огщіону в договір лізингу, як вважа-е гься, є одним з найважливіших чинників, що відрізняє лізинг від
295
оренди, і у багатьох країнах він стає обов'язковою характеристикою лізингу''.
Слід мати на увазі Й те, що для лізингодавця укладення договору лізингу є засобом стимулювання придбання новітніх технологій, свого роду «технологічною експансією» на іноземних ринках, яка, до того ж, с досить вигідною з економічної точки зору. З Іншого боку, для л і зинго отримувачів цей договір є засобом своєчасної заміни основних фондів завдяки придбанню в експлуатацію складного та дорогого обладнання без тих суттєвих втрат, які мали б місце у випадку, пов'язаному з купівлею цього обладнання.
Головною відмінністю фінансового {інвестиційного, як його інколи ще називають) лізингу від операційного є те, що в ньому беруть участь не дві, а три сторони:
• фірма, що виготовляє обладнання;
• лізингова фірма (корпорація);
• фірма-користувач відповідного обладнання.
Із зазначеного випливає, перш за все, що фінансовий лізинг використовується виключно у сфері підприємницької діяльності. Далі, цей договір завжди є відплатним, бо в ньому беруть участь професійні учасники торгового обороту. Нарешті, в лізингових відносинах лізингодавцями виступають лише фінансові корпорації, банки чи їх філії, кредитні, страхові і т. ш. установи, які мають для цього відповідні фінансові можливості.
Слід, також, розуміти різницю між фінансовим лізингом І кредитною угодою, яка полягає в тому, що за кредитною угодою право власності на обладнання, що було у цільовий спосіб придбано, виникає у боржника, тоді як :sa договором лізингу воно -залишає гь-
ся за лізингодавцем.
3. Правове регулювання лізингових відносин відстає від потреб практики. Намагання національних законодавців вмістити лізинг у] традиційно існуючі форми договорів не принесли задовільних результатів. До того ж, різниця у національних підходах до вирішення проблем, пов'язаних з договором лізингу, призвела до виникнення колізії між накопиченим у США досвідом з тим регулюванням, яке мало місце у правових системах континентальних держав Європи, що вимагало віднайдення шляхів регулювання лізингових відносин на універсальному рівні.