Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17520
Скачиваний: 5
З 1974 р. УНІДРУА працював над проблемою правового регулю^
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С 106.
107.
296
вання лізингових відносин, завдяки чому було вироблено проект Конвенції про міжнародний фінансовий лізинг, яка стала предметом розгляду міжнародної дипломатичної конференції, скликаної у м.Оттава (Канада), де Конвенцію і було прийнято 28.05.1988р. У конференції брало участь 59 держав, з яких на 31.05.1995 р. (день набуття нею чинності) Конвенція стала обов'язковою лише для трьох (Франція, Італія та Нігерія) і навіть сьогодні коло її учасників вкрай обмежене. Проте, справедливості ради, неможливо не зазначити, що Комісія ЄС рекомендувала всім державам - членам Європейського Союзу приєднатися до цієї Конвенції. Більш того, Типовий лізинговий договір, який було розроблено правовим комітетом Leas Euroupe для застосування в Європі, також складено з урахуванням положень Оттавської конвенції.
За Конвенцією договір міжнародного фінансового лізингу повинен відповідати нижчснавдсним ознакам:
• лізннгодавець та лізингоотримувач повинні бути суб'єктами права різних Договірних держав;
• лізингоотримувач самостійно обирає як обладнання, так і постачальника. Внаслідок цього лізингодавець повністю звільняється від будь-якої відповідальності за можливі недоліки зазначеного обладнання;
* лізингодавець придбає обладнання у постачальника виключно для його подальшої передачі у лізинг, про що постачальник обов'язково інформується;
* лізингові платежі розраховуються залежно від строку амортизації цього обладнання.
Конвенційні норми застосовуються лише у випадках, якщо сторони прямо підпорядкували свої відносини цим нормам і дія останніх не припиняється на тій підставі, що обладнання стало невід'ємною приналежністю Іншої речі або включене до земельної власності. Будь-які спори щодо відповідних обставин вирішуються за правом держави, де така річ або земельна ділянка знаходяться. Конвенцією вирішені також деякі питання, пов'язані з правами та обов'язками сторін у договорі міжнародного лізингу, та з відповідальністю за невиконання чи неналежне виконання сторонами своїх зобов'язань.
4. Хоча, як зазначалось. Конвенція не зібрала великої кількості Учасників, в літературі відзначається, що багато держав враховують ц положення при створенні свого національного правового Регулюваннй лізингових відносин (що позначається як «опосеред-
297
кована» уніфікація шляхом добровільного відтворення зразків поведінки, що містяться у міжнародному договорі)1. Подібне стало можливим тому, що, хоча Конвенція є досить невеликою за обсягом, в ній вирішена ціла низка принципових питань щодо лізингового договору. Окрім принципу автономії волі сторін договору щодо права, якому підкоряються їх відносини, можна вказати ще на такі принципи, покладені у підґрунтя цієї Конвенції:
• нерозривності договору поставки і власне лізингу та визнання їх єдиною тристоронньою угодою;
• визначальної ролі орендатора як Ініціатора угоди та фактичного власника обладнання;
• компенсаційної ролі лізингових платежів, що мають дозволити орендодавцеві повернути свої вкладення в устаткування;
• необов'язковості опціону на купівлю обладнання;
• використання обладнання у професійних цілях;
• пріоритету речових прав орендодавця перед кредиторами
орендатора;
• належного обережного ставлення до отриманого у лізинг обладнання та використання його у розумний спосіб;
• належного виконання сторонами своїх зобов'язань та ін.2
5. Новітні тенденції не оминули і того регулювання лізингових відносин, яке встановлено новим цивільним законодавством України (див. § 6 глави 58 ЦК та ст. 292 ГК України). Зокрема, у ст. 806 ЦК міститься визначення договору лізингу та розрізняються прямий та непрямий лізинг, а у ст. 292 ГК - фінансовий чи оперативний, а за формою здійснення - зворотний, пайовий, міжнародний і т. Ін.
лізинг.
Згідно з новим правовим регулюванням, об'єктом лізингу може бути нерухоме і рухоме майно, призначене для використання як основні фонди, не заборонене законом до вільного обігу і щодо якого немає обмежень про передачу його в лізинг. Не можуть бути об'єктами лізингу земельні ділянки, Інші природні об'єкти, а також цілісні майнові комплекси державних (комунальних) підприємств та їх структурних підрозділів. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження предмета договору лізингу несе лізингоотримувач, якщо інше не встановлено договором або законом. Зауважимо: у випадках прострочки передання або повернен-
ня предмета договору лізингу цей ризик несе сторона, яка е винною у простроченні.
Як вже зазначалось, колізійного регулювання взагалі, зокрема питань, пов'язаних з лізинговими відносинами, у даних кодексах не передбачається. В чинному національному законодавстві деякі положення з цього приводу містяться в Законі України «Про лізинг» від 16.12.1997 р.!. У зв'язку з ним Є. В. Гусєв зауважив, що, з одного боку, цим Законом дозволяється вільно обирати іноземне право як таке, що регулює лізинговий контракт, проте, з іншого -ним вимагається суворе дотримання норм щодо, зокрема, форми і так званих істотних умов договору лізингу. Внаслідок цього, якщо лізинговий контракт не буде одночасно «підігнаний» під вимоги Закону України «Про лізинг», у сторін виникнуть проблеми вже під час митного оформлення майна, що передається у лізинг'.
Можна зазначити й те, що, згідно зі ст. 17 цього Закону, всі спори, що випливають з договорів лізингу, підсудні тільки судам України, які повинні розглядати відповідні справи за законодавством України, Водночас, Законом передбачено право сторін щодо розгляду таких справ міжнародним арбітражем за місцем, обумовленим у договорі, що означає право сторін на уникнення дії наведеної вище імперативної норми про виключну підсудність лізингових справ. А це означає, що існуюче нині в Україні колізійне регулювання питань лізингових відносин послідовним визнати важко. До речі, договір лізингу жодним словом не згадується і в Законі від 23.06.2005р.
6. Підкреслимо: 25.11.1998 р. у Москві було підписано, в межах держав - учасниць СНД, Конвенцію про міждержавний лізинг. Л. П. Ануфрієва цілком правильно зазначила, що ця Конвенція не дотримується розробленого наукою права та засвоєного практикою розмежування термінів «міждержавний» і «міжнародний»4. До речі, у застереженні до цієї Конвенції Прем'єр-міністр України В. Пустовойтенко слушно наполягав на необхідності зміни терміна «міждержавний» на «міжнародний». Проте, зазначене зауваження не зашкодило йому ні підписати цю Конвенцію (28.04.1999р.), ні подати ЇЇ на ратифікацію.
Див.: Атфрчева -'7. П. Цит. праця. - С. 304-305. ' Див.: Международное частное право: современная практика.- С. 100.
І Див,: Голос України.- 13 січня 1998.-№5.
~ Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 165.
Див,: Там само.- С. 166.
Див.: Ануфриева Л. П. Цит. праця.- С. ЗОН.
Ї98
299
Однак, дану Конвенцію підписано, лише п'ятьма членами СНД, серед яких немає підпису Російської Федерації, внаслідок чого подальша доля цієї Конвенції залишається поки що неясною.
14.3. Міжнародний факторинг
І. Договір міжнародного факторингу -- це ще один з тих видів контрактів, які були раніше у загальному вигляді позначені як «неназвані». Хоча саме до цього виду контрактів дане позначення менш за все застосовне. Справа в тому, що термін factor у розумінні особи, що діє за рахунок іншої, був відомий англійському праву ще у XVIII сторіччі, коли англійці, канонізуючи Східну Індію, застосовували факторів не лише як посередників з продажу британських товарів, а й як осіб, на яких покладався обов'язок отримання авансів під подальші поставки товарів з метрополії. Пізніше (1889 р.) цей інститут було закріплено, вперше в Історії, в англійському Законі про факторів.
У другій половині XIX сторіччя бурхливий розвиток факторингу спостерігався і у Північній Америці. Проте вважається, що остаточно у сучасному вигляді факторинг сформувався, знов-таки, у середині 60-х років минулого сторіччя, коли він з'явився і почав поширюватися на теренах континентальної Європи. Причому, за останніх десять років кількість факторингових компаній у світі зросла у 3,4 раза1. Тенденція розвитку даного інституту полягала в тому, що поступово агенти почали відмовлятися від здійснення комерційних послуг, зосередивши сі, на фінансових питаннях, а потім здійснили перехід до прямої купівлі «боргів» у вигляді виставлених покупцями рахунків-фактур.
У зв'язку з даним видом контрактів увагу слід зосередити на тій особливості розглядуваних договорів, яка була позначена як отримання боржником певних виключних прав. Вже зазначалося, що за договором франчайзингу у виключне використання надасться «діловий комплекс», а за договором лізингу - обладнання чи інше майно. Взамін франчайзер та лізингодавець отримують право вимоги на здійснення іншою стороною обумовлених за договором платежів. Проте, де гарантія тою, що відповідні контрагенти завжди вчасно та належним чином виконають свої зобов'язання? До речі, справа, приклад, якої наводився раніше (див. гл. 14.1.5), саме
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 104.
300
І виникла внаслідок того, що франчайзі відмовився сплачувати обумовлені за договором періодичні платежі у вигляді 10% від того обсягу продаж, який мав місце завдяки здійсненню своєї діяльності у Німеччині. Можна зауважити й ге, що сплата винагороди за зазначеними договорами значно віддалена у часі від моменту здійснення франчайзером чи лізингодавцсм фактичних витрат, а час в комерції, як відомо.- гроші.
Саме цим і пояснюється виникнення міжнародного факторингу - договору, за яким третя сторона негайно здійснює всі платежі, передбачені за відповідною угодою, отримуючи за це виключне право вимагати здійснення на свою користь тих платежів, які фран-чайзі чи лізингоотримувач повинні були здійснити своїм контрагентам за тією чи іншою угодою. Таким чином, юридична природа договору факторингу зводиться до здійснення третьою особою посередницьких послуг у проведенні фшансово-розрахункових операцій між учасниками цивільних угод, хоча інколи за цим договором надаються І деякі інші комерційні послуги.
Що стосується власне міжнародного факторингу, то він, як правило, здійснюється у вигляді фінансування однією організацією (фактором) експорту іншої особи (виробника продукції) за умови передачі останнім фактору права на отримання грошових сум від імпортера-боржника.
2. Як зазначалось, економічний сенс міжнародного факторингу полягає в тому, що постачальник, який здійснив відвантаження іноземному покупцеві, може одразу отримати від фактора плаїіж за здійснене відвантаження, не чекаючи настання строку (чи строків) розрахунку з покупцем. При цьому, у переважній більшості випадків, постачальника вже зовсім не турбує питання про те, чи здійснить покупець розрахунки з фактором, чи навіть він зовсім не буде виконувати відповідні зобов'язання. Взагалі, як зазначає Л. Г. Варшаломідзе, факторинг дає змоіу уникнути багатьох зайвих витрат, а саме:
• усунути витрати з безнадійних боргів, прийнятих факторинговими компаніями;
• не витрачати кошти на послуги агентів по кредитах;
• уникнути фінансових ризиків;
• заощадити час на розрахункових операціях, аби зосередитися на виробництві і торгівлі1.
Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми.- С. 106.
ЗОЇ
До цього можна додати, шо економія у разі договору факторингу досягається також за рахунок того, що стає зайвим ведення обліку експортних операцій та дебіторської заборгованості.
З правової точки зору піл міжнародним факторингом розуміється договір, Ідо укладається між постачальником і фактором, ча яким:
а) постачальник доручає (або приймає на себе зобов'язання доручити) фактору отримання дебіторської заборгованості за договором, який було раніше укладено між ним і боржником і за яким здійснено поставку певних товарів, що не призначені для особистого, сімейного або домашнього використання;
б) фактор повинен виконати, щонайменше, дві із таких чотирьох функцій:
• фінансувати постачальника, в тому числі шляхом попередньої оплати поставки або надання позики;
• вести бухгалтерський облік дебіторської заборгованості;
• збирати зазначену заборгованість;
• надати необхідний захист на випадок несплати або несвоєчасної сплати боргу дебіторами в зв'язку з їх неплатіжоспроможністю;
в) дебітори мають отримати письмове повідомлення про передачу права на отримання дебіторської заборгованості іншій особі (фактору).
Щоправда, остання вимога виконується не завжди. Вона є характерною для так званого відкритого факторингу, коли ще при оформленні від вантажу вальних документів або при виставленні рахунків боржникові повідомляється про Існування фактора. У таких випадках у відповідних документах нерідко додатково зазначається, що тільки здійснення платежів саме на користь фактора є належним виконанням зобов'язань.
Проте нерідко боржники розцінюють наявність фактора як певне свідчення нєплатіжоспроможносп постачальника і у зв'язку з цим існує загроза зменшення заінтересованості боржника у налагодженні подальших стосунків з постачальником. Реакція практики на це знайшла своє відображення у застосуванні так званого прихованого факторингу, коли про наявність укладеного між постачальником і фактором договору дебітор не інформується, а фактор у відносинах з ним виступає як повірений постачальника і юридичне діє на підставі договору доручення. Але МПрП до застосування договору факторингу у такий засіб ставиться негативно.
3. У практиці міжнародних відносин застосовуються такі різновиди факторингу:
302
факторинг з гарантією постачальника. За цим договором фактор надає постачальникові гарантію оплати експортної поставки на випадок відмови покупця в оплаті або неналежної плати за поставлений товар. Взамін він отримує право регресної вимоги до дебітора. Цей вид факторингу вважається істинним, внаслідок чого факторинг без гарантії сплати в експортній торгівлі майже не застосовується.
Факторинг з виключним правом. У випадках, коли за договором постачальник передає право вимоги на одну конкретну суму дебіторської заборгованості, дійсно факторингових відносин не виникає: для цього, з юридичної точки зору, достатньо звичайного договору доручення. Для сучасних факторингових відносин характерною є уступка клієнтом саме всієї дебіторської заборгованості у виключне право на вимогу, завдяки чому постачальник позбавляється права на звернення до будь-якого іншого фактора, бо тільки у такому випадку якраз і виникає власне факторинг.
Факторинг може бути прямим та непрямим. У випадку прямого факторингу існує лише один фактор. Коли мова йде про непрямий факторинг, то передбачається існування фактора у державі експортера і окремого фактора - у державі імпортера. Зрозуміло, що відносини між цими факторами регулюються за спеціальним субфакторинговим договором.