Добавлен: 06.02.2019
Просмотров: 17502
Скачиваний: 5
Зрозуміло, що умови акредитиву та порядок його відкриття повинні бути обумовлені сторонами у відповідному контракті разом ' Іншими умовами платежів. Тобто, акредитив випливає з уже Укладеного раніше між сторонами контракту. Проте, в ст. З Уніфікованих правил закріплено принцип автономності договору акре-
351
дитива: акредитив явл;к собою угоду, відокремлену від договору купівлі-продажу чи іншого договору, на якому він може ґрунту в. тись, і банки ніякою мірою не пов'язані і не повинні займатись х кими договорами, навіть якшо те чи інше посилання на таки договір включено до акредитива.
Слід наголосити, що в операціях за акредитивами всі заінтер совані сторони мають справу тільки з документами, а не з товар ми, послугами чи/або іншими видами виконання зобов'язань, ; яких можуть мати відношення документи. Внаслідок цього з бов'язання формулювати умови акредитива покладено на наказ давця, який повинен надати банку-емітенту повні та точні інстру ції стосовно виду, суми акредитива, строків надання та перелі документів, які мають представлятись бенефщіаром, засобу місця виконання акредитива тощо. Причому, ці інструкції викл даються так, щоб ними можна було керуватись. Це особливо ва ливо ще й тому, що. по-перше, якщо до акредитива включено ум ви, щодо яких не зазначено точних документів, які мають бути н даними бенефщіаром, банки вважатимуть ці умови неіснуючими, тобто не враховуватимуть їх, а, по-друге, документи, що не зазначені в акредитиві, не будуть перевірятися банками і вони повинні повертатися ним відправникові або передаватися за належністю без будь-якої відповідальності за це. Для здійснення перевірки документів банку має надаватись розумний строк, який, проте, не повинен перевищувати 7 банківських днів від дня отримання до-кументів(ст. 13. Уніфікованих правил).
На практиці застосовуються різні види акредитивів, головними з яких f такі.
4. Відкличний (revocable) та безвідкличний (irrevocable) акредитиви. Відкличний акредитив може бути змінено або анульовано банком-емітентом за дорученням наказодавця не тільки без згоди, а навіть і без попереднього повідомлення про це бенефіціа-ра, толі як щодо безвідкличного це може бути здійснено виключно за погодженням з бенефіціаром.
Відкличні (відзивні) акредитиви на практиці використовуються дуже рідко внаслідок того, що вони не надають постачальникові належних гарантій отримання платежу. Тільки безвідкличний акредитив призводить до тієї ситуації, коли зняття грошей з рахунка покупця мас місце одночасно, а інколи - навіть раніше, ніж фактичне направлення товару на його адресу. Більш того, несвоєчасний або інший неузгоджений відступ від відкриття акредитива дозволяє
постачальникові затримати поставку або навіть відмовити у виконанні договору з посиланням на неплатоспроможність покупця.
З урахуванням важливості розрізнення зазначених видів акредитивів та зважаючи на практичні наслідки, що з цього випливають, у останній редакції (І9УЗ р.) Уніфікованих правил запроваджено принцип (ст. 6), згідно з яким, коли у акредитиві чітко і зрозуміло не застережено, що він є відкличним, такий акредитив вважається безвідкличним.
Підтверджений (confirmed) та непідтверджений {unconfirmed} акредитиви. У випадках, коли стосовно безвідкличного акредитива виконуючим банком або будь-яким банком-поссрелником надається окрема гарантія щодо його виконання, акредитив стає підтвердженим. Раніше вже зазначалось, що підтверджуючий банк стає самостійним учасником акредитивних відносин, до якого може звертатися з відповідною вимогою бенефіціар, в результаті чого його інтереси отримують додатковий захист.
Всі інші акредитиви, згідно з Уніфікованими правилами, вважаються нешдтвердженими.
Покритий (covered) та непокритий (uncovered) акредитиви. Ьанк-емітент може забезпечувати виконання акредитива не тільки наданням гарантії ним самим або якимось з банків-поссредників, а й може використати більш ефективний спосіб гарантування виконання безвідкличного акредитива. Цей спосіб полягає в тому, що. відкриваючи акредитив, банк-емітент зобов'язується протягом певного часу перерахувати у розпорядження виконуючого банку на весь термін дії акредитива ту суму грошей, яка в акредитиві зазначена. У такому випадку акредитив мас назву «покритого» і виконується відповідним банком саме за рахунок цієї суми. Зрозуміло, що всі інші акредитиви позначаються як «непокриті», і після їх ииконання банк вдається до звичайних засобів поновлення витрат, відомих банківській практиці (списує витрачену суму з рахунка банку-емітента і т. ін.).
Подільний та неподільний акредитиви. Подільним є такий безвідкличний акредитив, за яким бенефіціар має право на часткове виконання акредитива у разі надання передбачених в інструкції наказодавця документів, які підтверджують часткове ж виконання бенефіціаром своїх зобов'язань. У випадках, коли право на подільність або вимоги щодо правил поділу в акредитиві не зазначено, він вважається неподільним і виконується лише у разі повного виконання бене<ЬіцііШОм ^воїх зобов'язань
Т"~~' f^-.— —
352
Подільні акредитиви є зручним засобом розрахунків у випадках постачання товарів партіями. Проте, виконання таких акредитивів передбачає жорстоке дотримання умов акредитива. В літературі наводиться такий приклад з практики міжнародного комерційного арбітражу. Постачальник, згідно з контрактом, здійснив відвантаження товарів двома партіями - 11 та 20 вересня 1994 р. Розрахунки за пі поставки повинні були здійснюватись за акредитивом, який наказодавець відкрив через свій банк банку-поссреднику, протягом 21 дня відраховуючи від дати відвантаження кожної партії. Але, оскільки строк подання документів за першою партією бенефіціаром було пропущено, виконуючий банк відмовив йому як у виплаті суми за відвантажену партію, так і у прийнятті своєчасно поданих документів по другій партії, і ці дії банку арбітраж визнав правильними'.
Перевідний (transferable) та неперевідний акредитиви. Згідно зі ст. 48 Уніфікованих правил, перевідним (трансферабільним) є акредитив, за яким бенефіціар (первинний бенефіціар) має право уповноважити банк, що здійснює платіж або платіж у розстрочку, акцент чи негоціацію, або будь-який банк, що має повноваження негоціювати переказуючий банк, на те. щоб акредитивом могли користуватись повністю або частково одна або декілька Інших осіб
(вторинні бенефіціари).
Щоб певного мірою стала зрозумілою виняткова заформалізо-ваність процесу відкриття та виконання акредитивів, які здійснюються виключно на підставі документів, наведемо вимогу цієї статті Уніфікованих правил: «Акредитив може бути переведеним, тільки коли він прямо позначений банком-емітентом як «перевідний» («трансферабельний»}. Такі терміни, як «делимый», «дробный», «переуступаемый» та «передаваемый», не роблять акредитив перевідним. Якщо ж такі терміни використовуються, вони не повинні братися до уваги»2.
Інакше кажучи, всі інші акредитиви залишаються неперевідними.
Слід мати на увазі, що коли інше не обумовлено в акредитиві, трансферабельний акредитив може бути переведеним лише один раз, він не може бути переведеним на прохання вторинного бене-фіціара на користь третього, хоча перевід акредитива вторинним бенефіціаром на користь первинного не забороняється. Перевагою
перевідного акредитива є тс, що за ним можна одночасно погасити декілька зобов'язань.
Револьверний (revolving) і нспшшк. новіший акредитиви. До-Іовір про відкриття так званого револьверного акредитива дозволяє наказодавцеві поповнювати (поновлювати) обумовлену суму після повного або часткового виконання акредитива. При цьому, поповнення до первісного розміру відбувається або протягом певного часу, або певну кількість раз. З цього випливає, що непонов-люваний акредитив припиняє свою дію виконанням.
У літературі зазначається, що револьверний акредитив не слід плутати з акредитивом, що містить так зване «вічнозелене застереження» (evergreen clause), яке передбачає умову стосовно автоматичного поновлення дії акредитива на другий встановлений термін, що відраховується від дати спливу попереднього, якщо тільки банк не повідомить бенефіціара про протилежне1.
Кумулятивний та некумулнтивний акредитиви. У випадку кумулятивного акредитива наказодавцеві дозволяється невикористану суму грошей поточного акредитива зараховувати до суми нового, що відкривається у тому самому банку, в той час як невикористані суми за некумулятивним акредитивом повертаються бан-ку-емітенту для зарахування на поточний рахунок наказодавця.
5. Розрахунки за акредитивом, як вважається, є однією з найбільш безпечних форм взаєморозрахунків. Проте, це зовсім не означає, що ніяких ризиків при розрахунках за цією формою взагалі не існує.
Перш за все, ризик неплатежу покупця за цією формою розрахунків, як зрозуміло, усувається повністю. Щоправда, може інколи виникнути ризик неплатежу банком-емітентом, але ця загроза виникає лише у випадках недобросовісних банків, що для міжнародних розрахунків нетипово.
Що стосується ризику держави покупця, то він трансформується у ризик держави банка-емітента, і попередити його можна або шляхом отримання (попередньо) належної інформації, або страхування на випадок пов'язаного з цим неплатежу. Залишається при розрахунках за акредитивом і транзитний ризик, притаманний °удь-якій формі розрахунків. Курсовий ризик не просто залишається, а навіть збільшується через те, що при здійсненні банківських операцій національні законодавства забороняють використання різних валют.
' Диг. • Международное частное право: Учебник для вуя>в. С. ЗОЇ.
' Международное частное право. (Действуюшие нормативные акты). С. 43
Див.: ЕрпыяеваН Ю Циг праця.-С. 221-222.
354
355
Одночасно, поряд із зазначеними ризиками, при застосуванні даної форми розрахунків виникають два нових види ризиків. Одним з них г ризик відкликання акредитива, який досить просто усувається звичайною відмовою від використання у своїх стосунках з контрагентом відкличного акредитива.
Як вже зазначалось, при розрахунках за акредитивом банки працюють виключно з документами. Більш того, їх відповідальність у цьому відношенні, згідно з Уніфікованими правилами, є обмеженою. Так, банки не несуть ніякої відповідальності за форму, повноту, точність, вірогідність, підробку або юридичне значення будь-яких документів, так само як за загальні та/або окремі умови, що існують (і документах чи додатково включені до них. Вони також не несуть ніякої відповідальності за опис, кількість, вагу, якість, кондиційність, упаковку, доставку, цінність чи за фактичну наявність зазначених у документах товарів, рівно як і за добросовісність, дії та/або бездіяльність, платоспроможність, виконання зобов'язань, комерційну репутацію відвантажувача. перевізників або страховиків товару або будь-якої іншої особи. Більш того, вони не відповідають за затримку, перекручення або інші помилки, шо виникають внаслідок передачі телекомунікаційних повідомлень, за помилки в перекладі або тлумаченні технічних термінів і залишають за собою право передавати терміни акредитивів без їх перекладу.
У зв'язку з цим за даною формою розрахунків виникає новий і досить суттєвий ризик подання контрагентом невідповідних документів, за якими буде здійснено платіж. Практикою не вироблено ефективних засобів попередження цього ризику, проте можна вважати, шо одним Із таких засобів буде чітке формулювання інструкцій банку наказодавцем акредитива.
6. Регулювання відносин, пов'язаних з акредитивною формою розрахунків, здійснюється на міжнародному рівні шляхом застосування Уніфікованих правил та звичаїв для документарних акредитивів. Хоча це тільки рекомендація, вона застосовується практично у всіх випадках використання для розрахунків акредитива, проте для цього сторони договору повинні дійти згоди і спеціально зазначити в договорі те, що вони підкоряють свої відносини Уніфікованим правилам. Важливим наслідком такої угоди буде те, що тоді на них будуть розповсюджуватися тільки ці правила, з виключенням можливості застосування будь-якого національного законодавства.
356
До речі, перша редакція цих правил датується 1933-м роком. Після цього правила неодноразово переглядались і нині, як вже зазначалось, чинною с редакція 1993р.. яка введена в дію з 01.01.1994р.
У тих випадках, коли сторони акредитива не підкорили свої відносини Уніфікованими правилами, вони можуть самі обрати те право, якому акредитив буде підкорятися. Однак слід мати на увазі, що, оскільки, як зазначалось, акредитив являг собою автономну угоду, право, обране сторонами для застосування щодо контракту, буде розповсюджуватися і на акредитив тільки у тому випадку, коли про це буде спеціально зазначено в угоді. У тих же випадках, коли така вказівка відсутня або коли застосоване до акредитива право взагалі не вказано, воно визначається за загальними принципами колізійного регулювання і тоді, найчастіше, це буде право держави банка-емІтента.
7. Що стосується гарантій, то ще у 1978 р. Міжнародною торговою палатою були вироблені Уніфіковані правила з договірних гарантій (публікація МТП № 325) , які не набули широкого розповсюдження, тому у 1992 р. було створено новий документ - Уніфіковані правила для гарантій за першою вимогою (публікація МТП № 458) . Серед інших рекомендацій на увагу заслуговують Примі-рні зразки для випуску гарантій за першою вимогою (публікація МТП № 503), та Банківські гарантії в міжнародній торгівлі (публікація МТП № 547). Проте, головним документом у цьому відношенні залишається розроблена під егідою ЮНСІТРАЛ та прийнята 1 1.12.1995 р. Конвенція ООН про незалежні гарантії та резервні акредитиви"5, яка 1.01.2000р. набула загальної чинності. Хоча до неї приєдналася поки що невелика кількість держав, 26.01.1996р. Генеральна Асамблея ООН рекомендувала державам-членам взяти участь у цій Конвенції, тому остаточно висновки щодо її практичного значення робити передчасно (Україна в цій Конвенції участі не бере).
Взагалі слід наголосити, що банківська гарантія є самостійним і незалежним зобов'язанням банку стосовно виплати бенефіціару певної грошової суми в розмірі, визначеному в гарантії, у випадку
\ Див.: Ерпылсаи Н. /О. Цит. праця.-- С 234-238. ~ Див.: Там само. - С. 239-245.
' Див.: Сборник м е ж; Іу и а родных договоров. Международная торговля. Международный гражданский промесс .•' Г пег И В. Фесенчо.- Минск; Амадфея, .-C. І41-І54.
357
невиконання або неналежного виконання відповідного зобов'язання принципалом. Внаслідок цього, хоча банківська гарантія має певні ознаки акредитива, у зв'язку з чим її інколи виокремлюють у самостійний вид акредитива, останнім часом вона реіу-люється у міжнародному приватному праві самостійно.
Розрізняють такі види гарантій;
Тендерна (конкурсна) гарантія, яка забезпечує особу, що проводить тендер, у випадках:
• відмови учасника тендера взяти участь у ньому протягом строку конкурсної пропозиції;