Слід вІзначити, що наведена вище вимога не обмежується скла­денням відповідної декларації до початку арбітражного розгляду справи, а зберігається протягом всього процесу: при виникненні нових обставин арбітр зобов'язаний негайно повідомити про них Інших членів арбітражного суду чи взяти самовідвід.

7. Процедура заявления відводу залежить від того, чи брала сторона участь у призначенні арбітра, чи ні. Якщо вона призначала арбітра, тоді заявити відвід цьому арбітру сторона може лише з причин, які стали відомі їй після того, як призначення було здійс­нено. У більшості випадків відвід заявляється арбітру, який був призначений іншою стороною. В літературі, у зв'язку з цим зазна­чається, що випадки відводу арбітра-головуючого зустрічаються досить рідко".

Зазначена процедура в різних державах та різних арбітражних установах є різною. Спільним однак є те. що відвід може бути за­явлено як до початку арбітражного провадження, так і в процесі

Див. Бруїщева Е. В. Цит. праця.- С. 303. Лив.: Там само.-С. 160.

541

розгляду справи. Зазвичай строки, протягом яких відвід повинен бути заявлено, жорстко регламентуються, хоча арбітражний суд може приймати відводи, які висунуто з пропуском передбаченого строку, якщо він знайде причину прострочення поважною.

Не чекаючи рішення щодо заявленого відводу, арбітр має пра­во взяти самовідвід. Проте в арбітражній практиці склалася точка зору, за якою далеко не завжди самовідвід е свідоцтвом обгрун­тованості відводу, тому у випадках необгрунтованих відводів ар­бітрам рекомендується чекати рішення суду з цього приводу, яке, у випадку колегіального розгляду справи, приймається іншими арбітрами у відсутності того, кому відвід заявлено. Якщо думки інших арбітрів розійшлись, то відповідний арбітр або вважається відведеним, або рішення з цього питання приймається компетен­тним органом чи визначеною регламентами посадовою особою постійно діючого арбітражу або органу, при якому цей суд ство­рено.

8. Відвід може бути заявлено і всьому арбітражному суду в ці­лому. Загальним принципом щодо такого відводу визнається по­ложення п. З ст. V Європейської конвенції про зовнішньоторгове­льний арбітраж: міжнародний арбітражний суд, проти якого одна зі сторін заявила відвід, не повинен відмовлятися на цій підставі від розгляду справи, бо він має право сам винести рішення стосов­но своєї компетенції. При цьому, судове втручання у вирішення питань, пов'язаних з відводом, хоча і існує в деяких країнах (Іта­лія, Бельгія, Нідерланди, наприклад), проте використовується дуже рідко. Однак, навіть при застосуванні механізмів судового контро­лю за реалізацією права сторін на відвід, загальним залишається положення, за яким оскарження рішення арбітражного суду щодо відводу чи звернення до державного суду з відповідним клопотан­ням, не перешкоджає арбітражному суду у розгляді справ, І він має право навіть винести арбітражне рішення по суті, якщо тільки державний суд ще не розглянув відповідного клопотання чи звер­нення.

---

Слід зауважити, що відвід повному складу суду можна заявити, як правило, тільки у випадку його некомпетентності, що виникає у таких двох випадках:

• коли справа є непідсудною цьому суду або

• арбітражним судом перевищено межі його повноважень.

Ці випадки є специфічними підставами для відводу складу су­ду, що пов'язуються jl змістом арбітражної угоди чи її дійсністю.

542

Процедура відводу у таких випадках є сталою, і найбільш повно вона відтворена у Європейській конвенції про зовнішньоторго­вельний арбітраж, хоча міститься вона і в чисельних регламентах (наприклад - ст. 21 Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ), і у багатьох національних законодавствах. Згідно з цією процедурою сторона може заявити відвід арбітражному суду за непідсудністю, що випливає з відсутності або недійсності арбітражної угоди не пізніше подання (відповідно) своєї позовної заяви чи заперечень по суті справи. Якщо ж мова йде про перебільшення повноважень арбітражним судом, відвід повинен бути заявленим не пізніше ча­су, коли у процесі арбітражного провадження буде поставлено пи­тання, яке, на думку сторони, що проти цього заперечує, виходить за межі компетенції арбітражу.

Складність ситуації, що виникає внаслідок заявления однієї зі сторін такого відводу, пояснюється таким. Зазначена заява являє собою заперечення сторони, суть якого зводиться до того, що предмет спору не входить до сфери цього арбітражу. Проте, сто­рона може, по-перше, добросовісно помилятись з цього приводу, а, по-друге, навіть діяти недобросовісно, і тоді, як зазначав ще Д. Рамзайцеа, це означало б, що достатньо лише простої заяви од­нієї зі сторін про недійсність угоди, аби зробити неможливим роз­гляд відповідного спору¹. У якості реакції на подібні ситуації у МПрП виникла концепція, згідно з якою арбітражний суд сам мас компетенцію ухвалити рішення щодо своєї компетенції з розгляду певного спору, І вона отримала назву «компетенція компетенпій». Вивчаючи цю проблему, Ю. Д. Притика зазначив, що аналіз юри­дичної літератури та законодавства різних країн дає змогу зробити такий висновок: принцип «компетенції компетенцій» означає, що у випадку виникнення заперечень проти компетенції арбігрів, по-перше, немає необхідності звертатися до судового або іншого ор­гану за вирішенням цього питання у преюдиційніому порядку, а воно може бути вирішене самим арбітражем; по-друге, такі дії ар­бітрів не с самі по собі підставою для невизнання або скасування арбітражного рішення, хоча їхня компетенція і може стати надалі предметом судової перевірки".

Див.: Рамзащеа Д Внешнеторговый арбитраж в СССР.- М.: Внешторг ич-, 1957.-С. 9. ' Див.: Міжнародне приватне право. Актуальні проблеми,- С. 287.

543

27,2. Підготовка та здійснення арбітражного провадження

у справі

Підготовка справи до розгляду передбачає необхідність вирі­шення таких питань.

---

І. Вибір місця арбітражного розгляду. Вибір місця здійснення арбітражного провадження є суттєвою дією з огляду на те, що від цього вибору можуть залежати і сам хід арбітражного розгляду та застосовне процесуальне право, і вибір арбітрів та головуючого у суді, і, певною мірою, вибір матеріального права та можливість виконання майбутнього арбітражного рішення.

Взагалі, щодо місця здійснення арбітражного провадження діє принцип, за яким воно повинно бути однаково зручним або одна­ково незручним для сторін¹. При цьому враховуються:

• безпека та доступність місця арбітражу для сторін, їх пред­ставників, свідків та експертів;

• існуючий в ньому режим перерахування коштів, ввозу та ви­возу документів, «технічна» забезпеченість здійснення арбітраж­ного розгляду (інфраструктура, приміщення, відповідні спеціаліс­ти тощо);

• приналежність відповідної держави до Нью-Иоркської кон­венції, стан законодавчого регулювання діяльності арбітражів;

• вплив обраного місця на загальну вартість арбітражного про­цесу тощо.

У принципі, сторони спору мають необмежене право у виборі місця арбітражного провадження, і арбітражний суд вкрай уважно ставиться до такого вибору, особливо тоді, коли сторони згоди щодо місця проведення арбітражу не досягли. Один з Апеляційних судів США розглядав справу за позовом Національної іранської нафтової компанії проти «Ешленд ойл, Інк», у якому містилося прохання примусити відповідача до арбітражу у штаті Міссісіпі, хоча за арбітражним застереженням у контракті місцем арбітражу (місцем проведення форуму квазі-судової процедури за терміноло­гією суду) було обрано Іран². Рішення Апеляційного суду цікаве у трьох відношеннях.

По-перше, в ньому наведена загальна клаузула, за якою положен­ня контракту про вибір форуму, яке міститься у арбітражному засте-

Днв.: SpyHuetiQ F. В. Цит. праця.— С. 113. ' Див.: Там само.- С. 281-284.

544

режеиш, повинно виконуватись у примусовому порядку, навіть якщо воно є нерозумним. По-друге, воно може не виконуватись у випадку (як це й мало місце в цій справі), коли політична ситуація в державі форуму робить арбітраж там неможливим (присутність американців у Тегерані для участі у будь-якому процесі стала неможливою через небезпечність). По-третє, вислів арбітражного застереження, за яким арбітраж повинен мати місце у Тегерані, «якщо сторони не домов­ляться про інше» передбачає, що у випадку, коли Іран стане незруч­ним або неприйнятним для однієї зі сторін, ніякий інший форум не буде доступним без обопільної домовленості сторін. Як зазначив суд, оскільки «арбітраж є дітищем контракту, ми не можемо переписати угоду сторін і призначити арбітраж у Міссісіпі».

Можна зауважити, що хоча у регламентах постійно діючих ар­бітражних установ місце арбітражного провадження у загальному вигляді визначено, проте вибір сторін І тут мас пріоритет. Внаслі­док цього, наприклад, хоча місцем здійснений арбітражного про­вадження Міжнародного комерційного арбітражного суду при МТП за регламентом визначено місто Париж, більшість своїх засі­дань цей суд здійснив не у Парижі і навіть не у Франції.

---

2. Порушення арбітражного провадження та підготовка справи до розгляду. Значення цього етапу пояснюється тим, що згідно з будь-яким національним законодавством встановлюються ті чи інші строки позовної давності, сплив яких починається з мо­менту виникнення права на позов. Пред'явлення позову, за загаль­ним правилом, припиняє перебіг строку позовної давності.

Проте в різних державах по-різному вирішується питання, шо саме слід розуміти під «пред'явленням позову» у випадках арбіт­ражного спору. Справа в тому, що в державних судах це питання не постає взагалі: завжди існує суд, до якого позивач має право у встановленому порядку звернутись практично будь-коли. У ситуа­ціях з арбітражем цс питання певною мірою ускладнюється, а у випадку арбітражу ad hoc воно мас вигляд нерозв'язуваного взага­лі, бо ще навіть не існує органу, до якого можна звернутись з позовом.

Цю ситуацію вирішено у ст. З Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ 'Іа в ст. З Арбітражного регламенту Європейської економічної комісії ООН таким чином: дії, які мають на меті ство­рення складу суду у випадку арбітражного суду ad hoc, є суттєвою частною арбітражного процесу, тому моментом порушення прова­дження у такому випадку належить вважати вручення відповідачу

545

повідомлення позивача з проханням призначити або узгодити кан­дидатуру арбітра чи арбітрів.

У нипадках постійно діючих арбітражних судів, завдяки існу­ванню в їх структурі відповідного адміністративного персоналу, ця ситуація спрощується завдяки можливості звернення з позовом ще до моменту визначення складу арбітражного суду. Практично процедура порушення арбітражного провадження у постійно дію­чих арбітражах проходить або шляхом безпосереднього звернення до арбітражної установи з відповідним позовом, про що раніше йшлося, або вона здійснюється у наступні два етапи.

Якщо одна зі сторін вважає, що її права порушено, вона заявляє іншій стороні претензію. Коли претензія не задовольняється (а це означає, що між сторонами виник спір), та з них, що бажає врегу­лювання цього спору, може надати до обраного сторонами арбіт­ражного органу заяву щодо примирення. Примирення (або узго-джувальна процедура,- див. гл. 26.1.4) здійснюється судовим по­середником, який призначається арбітражною установою. До речі, такий порядок діє і у всіх тих випадках, коли арбітражною угодою спеціально обумовлено претензійний порядок вирішення комер­ційних спорів.

У випадках, коли примирювальна процедура не призводить до укладення між сторонами відповідної угоди, та із сторін, чиї права порушено, звертається до арбітражного суду з позовом. У позовній заяві повинна бути зазначеною ціна позову, вимоги позивача, ви­кладаються обставини, на яких грунтуються позовні вимоги. До неї повинні бути додані документи, що підтверджують обгрунто­ваність позову та сум, які оспорюються.

---

Раніше {див. гл. 27.1.3) викладалось, які документи надсилають­ся після цього арбітражною установою відповідачеві. У повідом­ленні з цього приводу відповідачу пропонується, одночасно з вибо­ром арбітра, надати арбітражній установі свої пояснення з приводу позовної заяви чи відзив на неї, або ж заявити зустрічний позов. Особливо суттєвим у такому випадку f те, що ненадання відповіда­чем арбітражній установі своїх пояснень або заперечень, неявка за викликом арбітражного суду, непред'явлення документальних до­казів і т. ін., не перешкоджає подальшим діям арбітражного суду, бо справа вважається порушеною і суд мас право здійснювати її роз­гляд га винести своє рішення по ній.

3. Як зрозуміло, розгляду справи арбітражним судом передує вивчення матеріалів цієї справи. Проте, цим підготовка справи до

М6

слухання може не обмежуватись. Як правило, після формування складу арбітражного суду і до безпосередньою слухання справи арбітраж збирається на попередні засідання, метою яких с при­йняття всіх тих заходів, що є необхідними для належної організації га здійснення майбутнього арбітражного провадження. Взагалі, як вважає О. В. Брунцева, хоча лише деякі арбітражні регламенти прямо передбачають можливість проведення таких засідань, прак­тика підтвердила їх необхідність, і вони стали настільки пошире­ним явищем, що у І996 р. ЮНСІТРАЛ, здійснивши уніфікацію рекомендаційного характеру під назвою «Коментарі щодо органі­зації арбітражного провадження», вмістив до них дуже великий перелік питань, які вважається доцільним вирішити попередньо¹. З них ми спеціально зупинимося лише на попередніх рішеннях, які можуть бути винесені арбітражним судом, на забезпечувальних заходах та добавимо до них вкрай суттєве питання про вибір пра­ва, яке підлягає застосуванню при розгляді справи.

4. Що стосується попередніх рішень, які повинні прийматись арбітражним судом ще до початку здійснення арбітражного про­вадження, то одностайною вважається точка зору, за якою завжди існує необхідность їх винесення. Такі питання, як розгляд відводу арбітрів, що заявлено до початку власне арбітражного проваджен­ня, визначення дати розгляду справи, мови (чи мов) арбітражного провадження і т. ін. суто організаційні питання потребують свого вирішення і в той чи інший засіб вирішуються. Спірні питання з цього приводу зводяться до визначення юридичної природи таких рішень та застосовної для їх позначення термінології, щодо яких єдності поглядів у доктрині поки що не існує. Однак можливість їх винесення здебільшого не оспорюється, і вона передбачається як регламентами арбітражних судів (наприклад, ст. 32 Арбітражного Регламенту ЮНСІТРАЛ), так і національними законодав­ствами. До речі, попереднє рішення може бути винесеним як за ініціативою самого арбітражного суду, так і на вимогу сторін.

---

Смотрите также файлы

• Философия Силлабус.doc

• 26. Методика расчета численности работающих и площади ремонтной мастерской..doc

• Русские соотечественники в Иордании.pdf

• Понятие о сорняках и засорителях Лекция 4.docx

• Сборник ЭН-2.doc