Файл: Понятие и система источников гражданского права (Гражданское законодательство).pdf

1 О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия [Электронный ресурс]: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 ( в ред. от 03. 03. 2015 ) // КонсультантПлюс: справ. правовая система.

2 О международных договорах РФ…ст. 1

3 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1.ст. 7. п. 2. [Электронный ресурс] : федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ : (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

4 Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 9.

5 Павлова Н.Н. Современная система источников российского гражданского права. автореф. дис.. 2015. [Электронный ресурс]: Юридическая Россия: федеральный правовой портал.

Второй спор сводится к вопросу о соотношении норм международного права и внутренними законами России. Вся проблема в том, что статья 15 Конституции РФ разрешила коллизию только между международными договорами РФ и внутренним законодательством, однако, в отношении общепризнанных принципов и норм международного права прямой ответ об их юридической силе и месте в российском законодательстве отсутствует¹. По этому поводу В.И. Андрианов высказался так: «ст. 15 Конституции РФ следует применять только в отношении общепризнанных принципов и норм международного права, облеченных в договорно-правовую форму акта. А если же они содержатся в международно-правовом обычае или в судебном прецеденте, то, следуя такой логике иерархии источников российского права, их следует поставить в ней после федеральных законов»². С такой точкой зрения нельзя согласиться полностью, ведь, основополагающие принципы международного права в иерархии источников стоят над международными договорами, они применяются независимо от указания на них в соглашениях, они априори имеют силу высшую нежели и международные договоры, и внутреннее право. А вот, например, ученый С.В. Черниченко говорит о приоритете всех норм международного права, признанных РФ перед национальным законодательством, а не только договорных³.

Надо сказать, что не так давно, в 2015 году Конституционный суд постановил, что решения Европейского суда по правам человека, а именно трактовка им Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, собственно, как и сама Конвенция, не должны отменять приоритет Конституции РФ⁴. Таким образом, суд признал высшую юридическую силу основного закона страны как условие реализации норм Конвенции и решений ЕСПЧ, основанных на ней.

Почва для спора в данном аспекте достаточно плодородная, однако, самая большая проблема в этом вопросе, сводится к тому, что пока законодатель не указывает еще более конкретно на место международных норм и их соотношение с внутренним правом, правоприменитель либо использует их с серьезными ошибками, либо вообще отказывается их применять при решении гражданских правовых споров.

Думается, что подобные проблемы возникают, в том числе и из-за отсутствия системности в международных актах как источников регулирования отношений. Поэтому

1 Конституция Российской Федерации ст. 15. ч. 4. [Электронный ресурс]: принята всенар. голосованием от 12 дек. 1993 г.: (в ред. от 21. 07. 2014.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

2 Кузнецова О.А. Место общепризнанных принципов и норм международного права в системе источников российского гражданского права. [Электронный ресурс]: Вестник ТГУ №2/2009// Киберленинка: научная

электронная библиотека.

3 Там же.

4 Постановление КС РФ № 21-П [Электронный ресурс]: Постановление от 14 июля 2015. // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

некоторые авторы предлагают привести их в некую структурированную модель. Например, О.А. Кузнецова предлагает трёхуровневую систему общепризнанных принципов и норм международного права, действующих при регулировании гражданско- правовых отношений¹. К первому уровню она относит основные принципы международного права, наиболее близкие к гражданскому праву, но при этом имеющие общее действие для всего российского права (например, уважения прав человека и основных свобод, принцип добросовестного выполнения государствами своих международных обязательств). Ко второму уровню она относит также принципы, но уже более узкие и отраслевые, которые характерны именно для гражданского права (взаимная выгода, экономическое сотрудничество). На третьем уровне находятся общепризнанные нормы международного права, которые содержатся в различных актах международного права.

Так или иначе, какие бы споры не велись вокруг указанной темы, можно сказать, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры образуют самостоятельный блок в системе источников гражданского права, вместе с тем они являются наиважнейшей составной частью правовой системы Российской Федерации в целом.

2.2 Обычай как источник гражданского права

Обычай – источник гражданского права, который признан законодательно. Статья 5 Гражданского Кодекса определяет его как сложившееся и широко применяемое в какой- либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо «документе»².

Следующие правила и отсылки к ним являются стандартными примерами гражданского правового обычая. В первую очередь хочется упомянуть Кодекс торгового мореплавания РФ. Так, статья 129 закрепляет, что день и час подачи уведомления о готовности груза определяются соглашением сторон, при отсутствии соглашения обычаями данного порта³. Также ярким примером обычая является то, что арендные платежи уплачиваются ежемесячно, хотя в законе не установлен срок их уплаты. Часто в

1 Кузнецова О.А. Общепризнанные принципы и нормы международного права в гражданском праве: от перечня к системе. [Электронный ресурс]: Вестник ПГУ №2/2009// Киберленинка: научная электронная библиотека.

2 Гражданский Кодекс Российской Федерации. Часть 1.ст. 5. п. 1. [Электронный ресурс]: федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (в ред. от 31. 01. 2016.) // КонсультантПлюс : справ. правовая система.

3 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации. Ст.129 п.2. [Электронный ресурс]: федер.закон от 30.04.1999 N 81-ФЗ (ред. от 13.07.2015// КонсультантПлюс : справ. правовая система.

литературе приводится и пример проявления обычая в терминологии. Так собственника здания принято называть «домовладелец», хотя ясно, что владение – всего лишь одно из полномочий собственности, и по идее нужно было бы именовать такое лицо

«домособственником», но так никто не называет, ведь правило уже сложилось и прижилось. Многие примеры связаны и с национальными обычаями, например, статья 19 ГК РФ содержит указание на возможность гражданина выступать в гражданском обороте не только под стандартными фамилией, именем и отчеством, если обычай гласит иначе¹. Существует еще довольно много подобных примеров.

Прежде чем полностью разобраться в месте обычая среди источников гражданского права, хотелось бы упомянуть об историческом аспекте данного источника, ведь он имеет очень древнее происхождение. В качестве социально-правового регулятора он был известен еще в Древнем Риме, это был тот самый неписанный источник права, который мог тягаться наравне с писанным – с законом. Правда позже его сила и значение по сравнению с последним стала уменьшаться. Что касается истории его действия в России, то можно выделить несколько этапов, которые характеризуются изменением его положения в системе источников права. В Древней Руси обычай выступал основным регулятором общественных отношений. Например, в Новгородской судебной грамоте содержится веление совершать дела судебные «по старине»². Это обосновывалось тем, что власть и управление были нестабильны для того, чтобы издавать сильные законы, взять те же междоусобные войны и феодальную раздробленность, а вот обычное право было достаточно устойчивым в то время, и его было тяжело вывести из сознания и менталитета русского народа. Как указывал Д.И. Мейер: «обычай так силен в юридическом быту, что выведет из употребления закон, направленный против его применения»³. Позже, в период централизованного государства, роль закона усиливалась и количество обычных норм стало снижаться. А к моменту установления абсолютизма их значение стало минимальным, так как, в центре правового поля уже надежно укрепились государственные нормотворческие акты. Однако до Революции 1917 года правовой обычай все же имел место быть. С приходом же советской власти он практически был исключен из системы права. В этот период в юридической науке, под влиянием негативно настроенной к обычаю как форме права власти, активно развивались теории, которые вовсе отрицали наличие такового в качестве источника гражданского права, признавая его

1 Гражданский Кодекс РФ… ст. 19 п.1

2 Новгородская Судная грамота // Российское законодательство X - XX веков. М., 1984. С. 304-308

3 Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2012. С. 56.

контрреволюционным фактором¹. Особенно ярко это проявлялось именно в начале пути Советского государства. Однако полностью исключить его из правовой системы было невозможно, так как он, так или иначе, использовался на практике. Возрождение правового обычая как самостоятельного реального источника гражданского права произошло в 90-е годы 20 века. С переходом к рыночным отношениям, особо важную роль играла сфера предпринимательства, так на свет с новым ГК РФ и появились обычаи делового оборота.

Обычай был введен именно в предпринимательской сфере, потому что там складываются отношения, которые в наименьшей степени нуждаются в необходимости тщательного законодательного регулирования. Большинство вопросов решается договорами, а помимо них, еще и обычаями, которые складывались на протяжении всей истории товарно-денежных отношений, начиная еще с древнерусского торгового права. Вообще, деловой оборот подразумевает под собой отношения предпринимателей, связанные с договорными обязательствами. Отсюда можно утверждать, что обычай действовал только в сфере обязательственного права, при чем не во всей его части, во всяком случае, законодатель закрепил именно так. Однако и в вещном праве существовали нормы обычного права. Ученые юристы не раз указывали на данный факт, и наконец, в Концепции развития гражданского законодательства РФ было обращено внимание на то, что, обычаи широко используются не только в предпринимательской деятельности, но и в других, совершенно различных отношениях граждан (например, при определении гражданами порядка пользования общим имуществом), что требует соответствующих изменений ст. 5 ГК². На основании этого 30.12.2012 в силу вступил ФЗ

«О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», который заменил категорию «обычаи делового оборота» на «обычай»³. Эта категория стала более юридически объемной. Обычай стал являться источником права не только в сфере предпринимательства.

Кроме того, причиной данного изменения стало еще и то, что при существовании различных терминов подобных «обычаю» возникала путаница при их употреблении. Так, на практике часто отождествляли обычай делового оборота и торговый обычай. Более того, в некоторых статьях ГК РФ также упоминалось об иных обычаях, помимо обычаев

1 Кича М.В. Обычай в правовой системе России. М., 2012. [Электронный ресурс]: Право и управление: научный журнал

2Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. [Электронный ресурс]: одобрена Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского

законодательства 7 октября 2009 г. // Гарант: справ. правовая система.

3Федеральный закон «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса

Российской Федерации». [Электронный ресурс] федер. закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ (ред. от 04.03.2013) // КонсультантПлюс: справ. правовая система.

делового оборота (местные обычаи в ст. 221 ГК РФ)¹. Также, не нужно забывать о том, что международные акты являются частью правовой системы РФ, а так как в них везде фигурирует обычай, который касается разных сфер жизни, то это должно быть отражено и в отечественном гражданском законодательстве.

Теперь, необходимо разобраться в понятии обычая и его сущности. Хотя законодатель официально закрепил толкование данного термина, существует ряд небольших понятийных нюансов, которые важно обговорить. Начать нужно с того, что обычай правовой произошел от обычая бытового, который является разновидностью социального регулятора. Он выработался на основе привычек и под влиянием менталитета общества, при этом не навязываясь извне, в том числе и государством. Он образовался изнутри, таким образом являясь саморегулируемым социальным институтом. Вот как трактует обычай профессор С.С. Алексеев: «обычаи – это общие правила, возникающие в результате постоянного воспроизводства конкретных образцов поведения и деятельности и в силу длительности своего существования, вошедшие в привычку людей»². То есть, совершенно ясно, что обычай – это некая модель поведения, которая постоянно повторяется людьми в течении долгого времени и воспринимается как данность в силу привычки. Оно и понятно, ведь даже, если взять, слово «обычный», то оно в словарях русского языка трактуется как «общепринятый, установившийся, традиционный порядок, издавна укоренившийся в быту какого-либо народа, какой-либо общественной группы»³.

Со временем обычай из бытового поля перешел в правовое и стал юридическим, стал источником права. Это произошло по причине того, что законы не всегда в силах предусмотреть все виды отношений, возникающих между людьми, им часто самим приходится решать различные споры и вопросы. Отличие правового обычая от неправового проявляется в том, что первому предоставлена некоторая защита со стороны государства и только после этого он приобретает правовой характер⁴. Но государство не может защищать, предварительно не дозволив существование обычая в системе праве. Такое дозволение в литературе принято называть санкционированием. Значение государственного санкционирования заключается не в формальном закреплении нормы обычного права, а фактической возможности их использования в определенном порядке. Санкционирование может быть осуществлено несколькими способами. Так, профессор