Файл: Международное частное право - пособие.pdf

16

Глава 1. Понятие, предмет, источники международного частного права

В концентрированном виде основные доводы в пользу существования «мягкого

права» можно изложить следующим образом:

1) оно необходимо потому, что «мягкие» нормы позволяют праву быть гиб-

ким, т. е. приспосабливающимся как к своеобразию регулируемых отноше-
ний, так и к интересам субъектов, вступающих в эти отношения;

2) международному праву известна особая иерархия норм — от «твердых» до

«мягких»;

3) в одном нормативном акте могут содержаться и «твердые», и «мягкие»

нормы;

4) «мягкие» нормы можно сравнивать с диспозитивными нормами в нацио-

нальных правовых системах.

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источни-

ка МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и между-
народное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной
практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, которые
имеют правотворческий характер, — формулируют новые нормы права. Правотвор-
ческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права —
суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право. Суды
только выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему
юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов в большой степени зависит от судейско-

го усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся
правил поведения, уже признанных общественным сознанием в качестве обяза-
тельных предписаний. Судейское усмотрение играет решающую роль при толкова-
нии, определении и применении правовых норм. В международном частном праве
принцип свободы судейского усмотрения имеет особое значение: восполнение про-
белов в правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом,
квалификация юридических понятий, установление «подразумеваемой» воли сто-
рон, определение закона «существа отношения», установления критерия наиболее
тесной связи,— все это прямые обязанности судов.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Судебный прецедент — это решение вышестоящего суда, имею-
щее императивное, решающее значение для нижестоящих судов
при разрешении аналогичных дел в дальнейшем.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно

получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный преце-
дент как решение, имеющее руководящее значение при решении аналогичных дел
в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в стра-
нах общей правовой системы есть целостное прецедентное право. Наибольшее
количество прецедентов в английском праве, что в значительной степени услож-
няет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании гос-
подствует узаконенная тенденция к ограничению количества прецедентов в ан-
глийском праве. В настоящее время действует региональная система прецедентно-

17

го права — европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского
Союза (ЕС) и выработанное Европейским Судом. Решения этого Суда обязательны
для государств — членов ЕС, их национальных судов и административных органов,
физических и юридических лиц. Судебные органы стран-членов ЕС не вправе при-
нимать решения, противоречащие решениям Европейского Суда, которые имеют
решающее значение и обязательно должны применяться по аналогии.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально

юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расцени-
вает ее в качестве основного средства для толкования, определения и применения
правовых норм. На практике российские суды и арбитражи играют точно такую
же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды
тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником
права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов
Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Формально юридически
эти разъяснения имеют рекомендательный характер, но на практике противореча-
щее им решение нижестоящих судов не вступает в законную силу. Фактически
судебная и арбитражная практика давно стала самостоятельным источником рос-
сийского МЧП.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Доктрина права — это высказывания ученых, признанные на офи-
циальном государственном или международном уровне.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий» — уче-

ные вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Государ-
ственные органы свободны в выборе между различными точками зрения, выска-
занными юристами. Российский законодатель учитывает доктрину как источник
МЧП в других государствах (ст. 1191 ГК РФ, ст. 14 АПК РФ), но не считает разра-
ботки российских ученых даже вспомогательным источником права.

В настоящее время доктрина МЧП широко используется в целях его унифика-

ции и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Ко-
миссии международного права лежат в основе многих международных соглашений
и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствова-
ния МЧП. С 1992 г. Гаагские конференции изучают возможность разработки уни-
версальной конвенции о признании и исполнении судебных решений, предусмат-
ривающей непосредственное разграничение компетенции национальных судебных
органов. Проект этой конвенции был выработан в 1999 г. и одобрен на XIX сессии
Гаагских конференций.

Оценка доктрины в качестве самостоятельного источника МЧП связана с раз-

личным регулированием одних и тех же отношений в законодательстве разных го-
сударств и необходимостью унификации такого регулирования; с наличием в МЧП
огромного количества пробелов — намного большего, чем в других отраслях пра-
ва. Основная функция доктрины как источника МЧП — максимальное восполнение
этих пробелов на уровне научных разработок.

18

Глава 1. Понятие, предмет, источники международного частного права

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Таким образом, международное частное право — это комплекс-
ная отрасль права, объединяющая нормы внутригосударственно-
го законодательства, международных договоров и обычаев, ко-
торые регулируют имущественные и личные неимущественные
отношения, «осложненные иностранным элементом» (т. е. от-
ношения международного характера), с помощью коллизионно-
правового и материально-правового методов.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Контрольные вопросы по главе 1

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Что составляет содержание понятия «международное частное право»?

2. Что является предметом МЧП?

3. Какое место занимает МЧП в системе права?

4. В чем заключается различие МЧП и МПП?

5. Дайте определение понятия источников МЧП.

6. Почему источники МЧП имеют свою специфику, в чем она выражается?

7. Какое значение имеет национальное право в системе источников МЧП?

8. Охарактеризуйте международные договоры и международные обычаи как

источник МЧП.

Глава 2

МЕТОДЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ.

КОЛЛИЗИОННЫЕ НОРМЫ

В СОВРЕМЕННОМ МЕЖДУНАРОДНОМ

ЧАСТНОМ ПРАВЕ

Коллизионный и материально-правовой методы
регулирования

Любая отрасль права имеет возможность претендовать на самостоятельность,

если возможно выделить самостоятельные предмет и метод этой отрасли.

Можно утверждать, что предмет правового регулирования влияет на инстру-

ментарий такового, т. е. определяет существо и набор методов регулятивного воз-
действия на соответствующие отношения. С точки зрения теории права методом
правового регулирования называется способ воздействия на общественные отно-
шения, являющиеся предметом регулирования и подлежащие упорядочению со
стороны права.

Отечественная доктрина исходит из того, что международному частному праву

свойственны свои специфические приемы и средства регулирования прав и обязан-
ностей участников гражданских правоотношений международного характера. Речь
идет о сочетании и взаимодействии двух методов: коллизионного и материально-
правового. Известно, что именно первому методу международное частное право
обязано своим возникновением и дальнейшим развитием. В литературе по между-
народному частному праву обычно отмечается, что при правоотношениях с ино-
странным элементом всегда возникает так называемый коллизионный вопрос: не-
обходимо решить, какой из двух коллидирующих (сталкивающихся) законов под-
лежит применению — действующий на территории, где находится суд, рассматри-
вающий дело, или иностранный закон, т. е. закон той страны, к которой относится
иностранный элемент в рассматриваемом деле.

20

Глава 2. Методы правового регулирования.

Коллизионные нормы в современном МЧП

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Коллизия — в переводе с латинского означает столкновение.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Коллизионная проблема — проблема выбора права, подлежащего
применению к тому или иному правоотношению, типична, преж-
де всего, для международного частного права.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепен-

ное, подчиненное значение, то здесь именно коллизионная проблема и ее устране-
ние составляют основное содержание этой правовой отрасли, что отразилось, как
известно, в том, что в ряде стран ее называют коллизионным правом.

Коллизия может быть устранена путем использования так называемых кол-

лизионных норм, указывающих, право какого государства подлежит применению
в том или ином государстве, в том или ином случае. Напомним, что речь идет
об отношениях с иностранным (или международным) элементом. Необходимость
коллизионных норм вызывается тем, что правовые системы государств отличают-
ся друг от друга. Назначение таких норм — разрешить коллизию конкурирующих
двух или более правовых систем и подчинить отношение с иностранным элемен-
том тому правопорядку, который наиболее соответствует существу такого отно-
шения или наиболее тесно связан с ним. Пример: иностранный студент в Москве
вступает в брак с гражданкой России. Какое право должно быть применено: России
или иностранного государства? По законодательству государства, гражданином ко-
торого он является, требуется разрешение правительственного органа его страны
на вступление в брак с иностранцем. Может возникнуть и второй вопрос, если
студент ранее в своей стране уже вступал в брак. Будет ли новый брак зареги-
стрирован в Москве? Для того, чтобы ответить на эти два вопроса, надо, прежде
всего, установить, право какой страны будет применяться при регистрации брака.
В СК РФ 1995 г. говорится, что применяется законодательство страны граждан-
ства, но при этом должны быть выполнены условия вступления в брак, преду-
смотренные российским законодательством. Таким образом, коллизионная норма
отсылает к праву сразу двух государств. Сама коллизионная норма не решает еще
по существу вопрос, она отсылает к материальным нормам, предусматривающим
соответствующие правила. И вопрос будет решен на основании этих правил.

Нет единых для всего мира коллизионных норм, и каждое государство само

определяет принципы применения иностранного права (право какой страны и в ка-
ких случаях должно применяться).

Поскольку коллизионная норма — это норма, определяющая, право, какого го-

сударства должно быть применено к соответствующему правоотношению, т. е. нор-
ма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими-
либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает,— нормами зако-
нодательства, решающими вопрос по существу. Коллизионная норма указывает
на то, законы, какой страны должны быть применены. Вместе с материально-
правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает опре-
деленное правило поведения для участников гражданского оборота.