ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4065
Скачиваний: 7
sufferret (D. 17. 2. 71. pr.).
(Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате
неустойки за неисполнение.)
В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по
договору товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке,
поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по
исполнению.
§ 123. Поручительство
405. Существенным видом обеспечения обязательств служило поручительство.
Поручительство осуществлялось путем стипуляции, поэтому оно излагается в связи с
договором стипуляции (п. 445).
406. Понятие залога. Единого термина для обозначения залога римское право не
знает: на разных стадиях развития залог именовался различно. Общее у залога на
разных стадиях состоит в том, что он дает кредитору вещное обеспечение его
требования.
Contrahitur hypotheca per pacturn conventum, cum quis paciscatur, ut res eius propter
aliquam obligationem sint hypothecae nomine obligatae (D. 20. 1. 4).
(Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его
вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства.)
Т а к и м о б р а з о м , в о с н о в а н и и з а л о г а л е ж и т о т в е т с т в е н н о с т ь д о л ж н и к а п о
обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением,
"ответственностью вещи" - res obligata.
4 0 7 . Ф и д у ц и я . В н а ч а л ь н о м п е р и о д е з а л о г а и н т е р е с ы к р е д и т о р а и г р а ю т
п р е о б л а д а ю щ у ю р о л ь . Д о л ж н и к в ц е л я х з а л о г а п е р е д а е т п о м а н ц и п а ц и и
закладываемое имение в собственность залоговому кредитору; при этом между
сторонами заключается дополнительное соглашение, по которому залоговый
кредитор обязан в случае своевременной уплаты долга возвратить заложенное
имение должнику.
П е р е д а в а я з а к л а д ы в а е м у ю в е щ ь в с о б с т в е н н о с т ь к р е д и т о р у , д о л ж н и к
предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким
образом оказывает доверие (fides) кредитору, ожидая, что в случае своевременной
уплаты долга предмет залога будет ему возвращен. Вот почему этот вид залога
носит название фидуции, а самая сделка относится к разряду фидуциарных, т.е.
доверительных.
Сохранился текст фидуциарного залога, относящегося к более поздней эпохе - I - II
веку нашей эры. Должником является некто Л. Баян, кредитором Л. Тиций в лице
его раба Дама, предмет залога - имение Баяна. Передаем документ в сокращенном
виде:
Dama L. Titi servus fundum Baianum nummo uno et hominem Midam nummo uno fidi
fiduciae causa mancipio accepit ab L. Baiano libripente antestato. Pactum conventum
factum est uti quam pecuniam L. Titius L. Baiano dedit is fundus ea que mancipia fiducia
essent, donec ea omnis pecunia soluta esset. Si pecunia sua die soluta non esset, turn
eum fundum eaque mancipia L. Titius venderet (Cirard, Textes, 827; Bruns, Fontes, I,
334).
( Д а м а , р а б Л . Т и ц и я , п о л у ч и л о т А . Б а я н а п о м а н ц и п а ц и и ф и д у ц и а р н о
(доверительно) за одну монету имение Баяна и за одну монету раба Мидаса в
присутствии весовщика и свидетелей. При этом было договорено, чтобы это имение
и раб служили залогом на обеспечение денег, которые Тиций дал взаймы Баяну,
впредь до полной оплаты этих денег. В случае неплатежа денег в срок, Тиций
вправе продать это имение и раба.)
В этом тексте доверие - fides идет настолько далеко, что даже не упоминается об
обязанности залогового кредитора возвратить заложенное имение после получения
д о л г а . Ч е м ж е б ы л г а р а н т и р о в а н д о л ж н и к в т о м , ч т о п о о п л а т е д о л г а о н
действительно получит залог обратно? Совершенно понятно, что недостаточно одной
пресловутой римской честности, fides Romana, которую так расхваливает Полибий
(VI, 56), противопоставляя ее деловой ненадежности греков. Должнику, обманутому
в своем доверии, претор давал actio fiduciae на случай -
si quid dolo malo domini captus fraudatusque actor est. Videtur autem dolo facere
dominus, qui cum haberet restituendi facultatem, non vult restituere (D. 15. 1. 36).
(если должник был опутан и обманут по злому умыслу кредитора; обманно поступает
тот кредитор, который, имея возможность вернуть залог, не возвращает его.)
Э т а ф о р м у л и р о в к а в о с х о д и т к о в р е м е н а м Ц и ц е р о н а , к о г д а , к а к м ы з н а е м ,
складывалась гражданско-правовая защита от обмана:
Ne propter te fidemve tuam captus fraudatusve sim (Cicero, De officiis, III. 17. 70).
(Чтобы из-за тебя и твоей "честности" я не оказался опутанным и обманутым.)
Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции,
подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в
исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми
и без обмана" (ср. Cicero, De officiis, III. 15. 61).
Залог в форме фидуции продолжал существовать и в классическую эпоху наряду с
другими формами: pignus, hypotheca.
408. Пигнус. При этом виде залога должник передавал кредитору в обеспечение
долга вещь, но не в собственность, как при фидуции, а во владение.
Pignus manente proprietate debitoris solam possessionem transfert ad creditorem (D.
13. 7. 35. 1).
(При залоге типа "пигнус" собственность остается у должника и только владение
переносится на кредитора.)
Эта форма залога больше соответствует интересам развивающегося в Риме оборота и
в меньшей степени закабаляет должника, чем фидуция. Однако когда речь идет о
залоге земельного участка, то и при pignus должник, мелкий земледелец, лишается
возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так
и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и
наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается
экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам
к р е д и т о р а . Ж и з н ь и в с л е д з а н е й и ю р и с т ы в ы р а б о т а л и к о р р е к т и в ; в ы ш е
цитированный отрывок заканчивается так:
Potest tamen et precario et pro conducto debitor re sua uti.
(Однако должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или
временно, по милости кредитора (прекарно).)
И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: delicatus
debitor - "деликатного" должника, теснимого нуждой, с одной стороны, и onerosus
creditor ("тяжеловесного" кредитора) - с другой стороны (D. 13. 7. 25).
409. Ипотека. Дальнейший шаг в развитии поземельного залогового кредита
составил институт, сложившийся в Риме, как полагают, под влиянием восточного
права (Греция и Египет) и носивший греческое наименование ипотеки.
Proprie pignus dicimus quod ad creditorem transit, hypothecam, cum non transit nec
possessio ad creditorem (D. 13. 7. 9. 2).
(О "пигнус" в собственном смысле мы говорим, когда вещь переходит к кредитору,
об ипотеке, когда даже владение не переходит к кредитору.)
Восточное право нашло в Риме подготовленную почву, поскольку в римских
арендных договорах издавна установились отношения, близко напоминающие
ипотеку.
Катон Старший (около 200 до н.э.) в своем руководстве по сельскому хозяйству
советует при сдаче в аренду масличных садов включать в договор такой пункт:
Donicum (donec) solutum erit, quae in fundo inlata erunt, pignori sunto (Cato,
Deagricult., 146. 5).
(Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный (арендатором) на
участок, пусть служит залогом.)
Таким образом обязательство арендатора внести плату обеспечивается залогом. Этот
залог остается во владении должника.
Но обеспечение снабжено энергичной санкцией:
Ne quid eorum de fundo deportate. Si quid deportaverit, domini esto (Cato, ibidem).
(Инвентарь не должен вывозиться с участка; в случае вывоза инвентарь становится
собственностью хозяина участка.)
Еще в I в. н.э. при Лабеоне -
cum colono convenit, ut invecta importata pignori essent, donec merces soluta esset (D.
20. 6. 14).
(договаривались с арендатором, чтобы завезенный инвентарь считался залогом
впредь до уплаты наемной платы.)
Такой пункт договора был настолько обычным при сдаче в аренду (locavi fundum et
ut adsolet conveni - я сдал в аренду участок и, как водится, договорился), что он
стал подразумеваться сам собой или, как выражаются юристы, он превратился в
naturalia negotii.
410. Interdictum Salvianum. В случае неуплаты по договору аренды в срок претор
путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в
свое владение (Гай. 4. 147).
Этот интердикт носил название interdictum Salvianum по имени неизвестного нам
претора Сальвия эпохи конца республики. Надо учесть, что под "ввезенным и
внесенным" инвентарем понимались в соответствии с характером эпохи также и
рабы. Юлиан говорит об арендаторе, который -
ancillam in fundo pignoris nomine induxit (D. 43. 33. 1. pr.).
(ввел на арендуемый участок в виде залога рабыню.)
Цитированный титул Дигест говорит о вещах, которые арендатор внес (intulerit, fr. 1.
1), ввел (induxerit, fr. 1. 2) и завез (invecta, fr. 2); таким образом, находящийся в
залоге инвентарь носил название, состоящее из трех конкретных признаков: illata,
invecta, inducta или inducta, invecta, importata (D. 20. 1. 32) вместо единого
нарождающегося понятия "инвентарь".
411. Actio Serviana. Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор
давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря
- actio Serviana. Оставалось сделать последний шаг, а именно дать залоговому
кредитору право истребовать любой залог - не только инвентарь и не только в
обеспечение аренды, - если этот залог выбыл из владения залогового кредитора
или должника. Это и было сделано претором, который предоставил залоговому
к р е д и т о р у и с к д л я и с т р е б о в а н и я з а л о ж е н н о й в е щ и и з ч у ж о г о н е з а к о н н о г о
владения. Этот иск был построен по аналогии с actio Serviana и назывался actio
quasi Serviana или же actio pigneraticia in rem или actio hypothecaria; источники
называют этот иск также виндикацией залога (D. 20. 1. 16. 3).
412. Тенденция к отождествлению ипотеки и пигнус. В кодификационной работе,
выполненной при Юстиниане, слово fiducia вытеснено словом pignus; в свою
очередь, это последнее нередко отождествляется с hypotheca, так что дело доходит
до утверждения:
Inter pignus et hypothecam tantum nominis sonus differt (D. 20. 1. 5. 1).
(Между пигнус и ипотекой разница сводится только к тому, что их названия звучат
по-разному.)
Таким образом, слово pignus перестало обозначать только залог с переносом права
владения на залогового кредитора. Источники часто говорят о pignus в двух
смыслах; с одной стороны, pignus datum, заклад, переданный кредитору во
владение, и, с другой стороны, pignus obligatum, pignus nuda conventione contractum,
etsi non traditum - залог без передачи заложенной вещи кредитору (D. 13. 7. 1. pr.).
В дальнейшем излагаются правила как о pignus, так и об ипотеке.
Источники совершенно ясно говорят о вещном характере залога:
(1) Pignoris persecutio in rem parit actionem creditori (D. 20. 1. 17).
(1) Истребование залога дает кредитору вещный иск.
(2) Pignoris vel hypothecae persecutio in rem est (C. 8. 13. 18).
(2) Истребование заклада или залога носит вещно-правовой характер.
При последовательном залоге одной и той же вещи нескольким лицам действовало
правило ипотечного старшинства:
Prior tempore potior iure (C. 8. 17. 3).
(Кто раньше по времени, тот сильнее в праве.)
Римское ипотечное право не устанавливало регистрации ипотек в каком-либо
государственном органе, вследствие чего ипотечный кредитор не знал, является ли
он первым залоговым кредитором или имеется другой, а может быть, и еще один,
старший по времени и более сильный по праву.
Ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere
solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio (D. 20. 1. 15. 2).
(Чтобы избежать опасности, которую приходится терпеть, когда одно и то же
имущество закладывается несколько раз, обыкновенно оговаривают, что вещь
никому другому не заложена, кроме как, скажем, Люцию Тицию.)
Если должник закладывал вещь одновременно двум кредиторам, то, будучи
солидарными кредиторами, они могли каждый осуществлять actio quasi Serviana об
истребовании залога из чужого незаконного владения, но, в случае спора обоих
кредиторов между собой, действовало излюбленное юристами правило о том, что
possidenti meliorem esse condicionem - положение владеющего лучше (D. 20. 1. 10).
413. Антихреза. Ближе к византийской эпохе, в связи с экономическим упадком
поземельный кредит стал более затруднительным. Мы уже видели при рассмотрении
datio in solutum, что должники нередко не были в состоянии возвратить занятые
деньги, и законодатель принуждал кредиторов брать в уплату землю. Не меньше
трудностей переживал должник с уплатой процентов. За неимением наличных денег
должник отдавал землю во владение и в пользование кредитору с тем, что плоды
поступали в покрытие процентов; это носило название "антихрезис", что по-гречески
означает "пользование... вместо...", т.е. пользование плодами вместо процентов.
Si antichresis facta sit (fundi aut aedium)... in usuras fructus percipiat aut locando aut
ipse percipiendo habitandoque. (D. 20. 1. 11. 1).
(В случае залога земли или дома по антихрезе, кредитор вместо процентов собирает
плоды либо путем сдачи в аренду, либо путем непосредственного сбора плодов, или
проживая в доме.)
414. Продажа заложенной вещи. Основное право, принадлежащее кредитору в
случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации
(продаже) заложенной вещи - ius distrahendi. Сначала это право обусловливалось
соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало
подразумеваться само собой.
Etsi non convenerit de distrahendo pignore, hoc tamen iure utimur, ut liceat distrahere, si
modo non convenit, ne liceat (D. 13. 7. 4; cp. Гай. 2. 64).
(Хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем
такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было
оговорено сторонами.)
Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки
п о с л е т р е х к р а т н о г о п р е д у п р е ж д е н и я т а к а я п р о д а ж а д о п у с к а л а с ь . Е с л и п р и
реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан
возвратить этот излишек должнику (D. 13. 7. 42); если же, наоборот, денег,
вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее
(residuum) взыскивается с прочего имущества должника.
Pomponius ita scripsit: quod in pignoribus dandis adici solet, ut quo minus pignus
venisset, reliquum debitor redderet, supervacuum est, quia ipso iure ita se res habet
etiam non adiecto eo (D. 20. 5. 9. 1).
(Помпоний писал так: при установлении залога принято добавлять, что если залог
будет реализован за сумму меньшую, чем долг, то это добавление совершенно
лишнее, потому что такое последствие наступает само собой, хотя бы условие об
этом и не было добавлено.)
До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать
должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи - creditor ter
ante denuntiare debitori suo debet, ut pignus luat, ne a se distrahatur (Pauli Sent., 2. 5.
1).
Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе
купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное
лицо (sub imagine alterius personae, quarr supposuerat) (C. 8. 27. 10. pr.).
Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась
a c t i o p i g n e r a t i c i a i n p e r s o n a m , п о к о т о р о й о н м о г т р е б о в а т ь о т к р е д и т о р а
в о з в р а щ е н и я з а л о ж е н н о й в е щ и . В с в о ю о ч е р е д ь к р е д и т о р м о г п у т е м a c t i o
pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на
заложенную вещь; кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до
возмещения произведенных им затрат.
Si necessarias impensas fecerim in servum aut in fundum, quem pignoris causa
acceperim, non tantum retentionem, sed etiam contrariam pigneraticiam actionem
habebo (D. 13. 7. 8. pr.).
(Если я произвел необходимые расходы на раба или на земельный участок,
полученные мною в залог, то я не только буду иметь право удержания, но и actio
pigneraticia contraria (встречное требование по залогу).)
415. Оставление заложенной вещи за кредитором. Иногда кредитор выговаривал
себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое
условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex
commissoria. Тем же термином при купле-продаже обозначалось условие, в силу
которого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял
силу (см. п. 498).
В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора (т.е. lex
commissoria) оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был
издан указ о запрещении такого рода условия (C. 8. 34. 3). Еще до издания этого
у к а з а б ы л в в е д е н п о р я д о к , п о к о т о р о м у в м е с т о а в т о м а т и ч е с к о г о п е р е х о д а
заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было
введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода.
Impetratio dominii, т.е. ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в
собственность практиковалось с начала III века н.э., а может быть, и раньше (D. 13.
7. 24. pr.; C. 8. 33. 2). При Юстиниане должнику дано было право в течение