ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4057
Скачиваний: 7
исковой защитой. Правда, среди контрактов также была одна группа совсем
неформальных договоров, это - консенсуальные контракты, обязательная сила
которых возникает, как указано выше, путем простого соглашения, consensus. Но к
консенсуальным относятся только четыре определенных контракта: emptiovenditio
(купля-продажа), locatio-conductio (наем), mandatum (поручение) и societas
(товарищество). Категория же pacta охватывала самые разнообразные соглашения,
какие только встречались в жизни, за пределами перечисленных выше контрактов,
получивших защиту в нормах цивильного права.
С течением времени из этой широкой категории неформальных соглашений - pacta -
некоторые все-таки получили признание, одни - путем присоединения их (в
качестве дополнительной оговорки) к какому-либо контракту (так называемые pacta
adiecta, добавленные, присоединенные), другие получили защиту в преторском
э д и к т е ( p a c t a p r a e t o r i a ) , т р е т ь и - в и м п е р а т о р с к о м з а к о н о д а т е л ь с т в е
послеклассической эпохи (pacta legitima). Этот факт наделения некоторых pacta
исковой защитой послужил основанием для разделения pacta на pacta vestita
("одетые", т.е. снабженные иском) и pacta nuda ("голые", исковая защитой не
снабженные).
§ 128. Квазиконтракты ("обязательства как бы из договоров")
432. Понятие квазиконтракта. Римские юристы не могли не подметить того факта, что
к р о м е о б я з а т е л ь с т в , в о з н и к а ю щ и х и з д о г о в о р о в , а т а к ж е и з д е л и к т о в
(правонарушений), в жизни возникают обязательства и в ряде других, самых
разнообразных случаев. Но, подметив этот факт, римские юристы не выработали
определенной классификации всех разнообразных случаев.
Гай в своем произведении "Aurea" сначала различает обязательства, возникающие
из контрактов (ex contractu), из деликтов (ex maleficio), а все остальные случаи
объединяет в общую группу, так сказать, смеси, ex variis causarum figuris (т.е.
в о з н и к а ю щ и е и з р а з л и ч н ы х в и д о в о с н о в а н и й - D . 4 4 . 7 . 1 . p r . ) . В т о м ж е
произведении есть указание (его подлинность сомнительна) на четырехчленную
классификацию: ex contractu, quasi ex contractu, ex maleficio, quasi ex maleficio. Эта
четырехчленная классификация была воспринята и в Институциях Юстиниана (3. 13.
2).
Разумеется, указание, что обязательство возникает "как будто из договора", "как бы
из договора" (или "как бы из правонарушения"), еще не определяет сущности такого
основания обязательства. Это - не определение, а сравнение: употребляя такое
название, хотят сказать, что бывают случаи, когда договора нет, и тем не менее
в о з н и к а е т о б я з а т е л ь с т в о , о ч е н ь н а п о м и н а ю щ е е д о г о в о р н ы е о б я з а т е л ь с т в а ;
например, если лицо, которому другое лицо не поручало ни общего управления
своим имуществом, ни выполнения какого-либо определенного дела, берется по
своей инициативе за ведение дела этого другого лица, то при известных условиях
между этими двумя лицами возникает обязательство, аналогичное тому, какое
устанавливается договором поручения.
Отдельные случаи обязательств "как бы из договора" излагаются ниже (п. 553 и сл).
Глава 32
ВЕРБАЛЬНЫЕ (УСТНЫЕ) КОНТРАКТЫ
§ 129. Стипуляция
433. Определение. Вербальным (т.е. словесным, устным) контрактом называется
д о г о в о р , у с т а н а в л и в а ю щ и й о б я з а т е л ь с т в о v e r b i s ( с л о в а м и ) , т . е . д о г о в о р ,
п р и о б р е т а ю щ и й о б я з ы в а ю щ у ю с и л у п о с р е д с т в о м и с м о м е н т а п р о и з н е с е н и я
известных формул или фраз.
В а ж н е й ш и м в и д о м в е р б а л ь н ы х к о н т р а к т о в я в л я е т с я с т и п у л я ц и я . Г а й д а е т
следующее определение:
Verbis obligatio fit ex interrogatione et responsione, veluti dari spondes? spondeo; dabis?
dabo; promittis? promitto; fidepromittis? fidepromitto; fideiubes? fideiubeo; facies?
faciam (3. 92).
(Вербальное (словесное) обязательство возникает посредством вопроса и ответа,
например: обещаешь ли дать? обещаю; дашь ли? дам; ручаешься ли? ручаюсь;
сделаешь ли? сделаю.)
Стипуляцией называется устный договор, заключенный посредством вопроса
будущего кредитора и совпадающего с этим вопросом ответа со стороны лица,
соглашающегося быть должником по обязательству:
Stipulatio autem est verborum conceptio, quibus is qui interrogatur, daturum facturumve
se, quod interrogatus est, responderit (D. 45. 1. 5. 1).
(Стипуляция есть словесная формула, в которой лицо, которому задается вопрос,
отвечает, что оно даст или сделает то, о чем его спросили.)
434. Терминология. Значение терминов stipulatio и главнейшей ее формы sponsio, а в
связи с этим и происхождение стипуляции, объясняется различно. В источниках
римского права stipulatio иногда понимается как происходящая от stips монета
(Фест), от stipula - стебель, палка (festuca, vindicta), от stipulus - крепкий, stipulum
firmum (I. 3. 15. 1), stipulor от stipo, я утверждаю; слово sponsio, spondere
объясняется иногда от sua sponte (т.е. добровольно), чаще - от греческого spondai,
жертвенное возлияние (Verrius у Феста).
В науке римского права очень распространено объяснение возникновения stipulatio
на почве обычая подтверждать обещания клятвой или присягой, защищавшейся
религиозными (а не правовыми) нормами. В то время, когда этот первоначальный
религиозный характер стипуляции еще не изгладился, употреблялась только строгая
форма стипуляции - sponsio; постепенно религиозный элемент - клятва, присяга, -
отпал, а обещание составило содержание светского договора стипуляции. Другие
авторы считают sponsio первоначальной формой поручительства, получившей потом
р а с п р о с т р а н е н и е в к а ч е с т в е о б щ е г о с п о с о б а у с т а н о в л е н и я д о г о в о р н ы х
о б я з а т е л ь с т в . Е с т ь д а ж е м н е н и е , ч т о s p o n s i o и s t i p u l a t i o и м е л и р а з л и ч н о е
происхождение: стипуляция как единый вербальный контракт стала известна только
в классическом праве, первоначально же stipulari означало только акт кредитора, a
spondere - акт должника; при этом применение sponsio (хотя оно и составляло
существенный элемент votum, обета божеству) не позволяет заключить, что это
обещание давалось на почве какого-то существовавшего до нее долга; sponsio с
самого начала была юридическим актом, по которому одно лицо принимало на себя
обязательство перед другим.
Неясность происхождения стипуляции сама по себе внушает мысль об очень
древнем появлении этой договорной формы. Открытые в 1933 году новые фрагменты
из Институций Гая доказывают, что этот договор был известен уже законам XII
таблиц (sicuti lex XII tabularum de eo quod ex stipulatione petitur).
435. Односторонний характер обязательства. Обязательственное отношение,
устанавливавшееся стипуляцией, имело односторонний характер: для stipulator, или
reus stipulandi (кредитора), из этого договора возникало только право, для
promissor, или reus promittendi (должника), - только обязанность.
436. Совершение стипуляции. Формальные требования, чрезвычайно строгие
п е р в о н а ч а л ь н о , с т е ч е н и е м в р е м е н и б ы л и з н а ч и т е л ь н о о с л а б л е н ы . Т а к ,
первоначально требовалось, чтобы ответ буквально совпадал в своей редакции с
вопросом; а во фрагменте D. 45. 1. 1. 2 Ульпиану (II - III в. н.э.) уже приписывается
мнение, что для возникновения стипуляционного обязательства достаточно, если на
вопрос dabis? последует ответ quidni? (т.е. почему бы нет?)
В современной науке, впрочем, считают, что такое свободное понимание формы
с т и п у л я ц и и с л о ж и л о с ь , в е р о я т н о , п о з д н е е , т . е . ч т о п р и в е д е н н ы й о т р ы в о к
источников интерполирован составителями Дигест. "Другое дело, - говорит Ульпиан,
- если должник sine verbis adnuisset", т.е. кивнет утвердительно головой, не
произнеся ни слова (D. 45. 1. 1. 2); в этом случае стипуляции нет: вербальный
к о н т р а к т н е м о ж е т б ы т ь з а к л ю ч е н б е з v e r b a . Т о ч н о т а к ж е п е р в о н а ч а л ь н о
придавали большое значение тому, чтобы ответ был выражен тем же глаголом, каким
задан вопрос. С течением времени это стало несущественным; перестали придавать
значение даже тому обстоятельству, на одном ли языке произносятся вопрос и ответ
или на разных, лишь бы они были выражены congruenter, т.е. совпадали бы (D. 45.
1 . 1 . 6 ) и л и ш ь б ы с т о р о н ы п о н и м а л и д р у г д р у г а ; т а к , в о п р о с м о г б ы т ь
сформулирован на латинском языке, а ответ дан - на греческом.
По первоначальным понятиям из того, что стипуляция есть единый и цельный акт,
следовало, что ответ должен следовать за вопросом непосредственно, а Ульпиан (D.
45. 1. 1. 1) уже считает, что если кредитор, задав вопрос, не надолго (mox)
удалится и получит ответ по возвращении, обязательство возникает: intervallum
enim medium (по другому чтению - modicum) non vitiavit obligationem, т.е. средний
(по другому чтению - умеренный) промежуток времени между вопросом и ответом не
препятствует установлению обязательства. Впрочем, и это ослабление формализма
с т и п у л я ц и и , б ы т ь м о ж е т , в о ш л о в п р а к т и к у п о з д н е е и п р и п и с а н о У л ь п и а н у
составителями Дигест: между прочим, в другом месте Дигест (D. 45. 1. 137, отрывок
из Венулея, III в. н.э.) прямо говорится, что требуется непрерывный (continuus) акт
кредитора и должника; между вопросом и ответом допустим в качестве промежутка
только aliquod momentum naturae (некоторый естественный промежуток).
В отношении одной разновидности стипуляции формальные требования оставались
устойчивыми; это - форма sponsio (spondense? spondeo); она была доступна только
римским гражданам, а не перегринам и должна была произноситься непременно на
латинском языке.
Но и в отношении других форм стипуляции, при всех смягчениях формальных
требований, в классическом римском праве все-таки прочно сохранились некоторые
черты стипуляции как вербального контракта: присутствие договаривающихся
сторон в одном месте, устный вопрос кредитора и такой же устный ответ должника,
совпадающий по смыслу с вопросом (congruenter). В качестве устного договора
стипуляция оставалась недоступной как немому, который не может произнести
вопроса или ответа, так и глухому, который не может непосредственно воспринять
вопрос или ответ ("Кредитор должен слышать слова должника и, обратно, должник -
слова кредитора", - говорит Гай - 3. 105); не может заключить стипуляции и
отсутствующее лицо ("так как стороны должны слышать друг друга" - Ульпиан. D.
45. 1. 1. pr.).
В позднейшую, императорскую эпоху былой характер стипуляции как договора,
совершаемого в порядке вопроса кредитора и непосредственно следующего за ним
и с о в п а д а ю щ е г о с н и м о т в е т а д о л ж н и к а , с г л а д и л с я с и л ь н е е ( в к о н с т и т у ц и и
императора Льва 472 г., C. 8. 37. 10, говорится, что все стипуляции, legibus cognitae,
т.е. не противозаконные по содержанию, имеют обязательную силу, хотя бы они
б ы л и с о в е р ш е н ы п о с о г л а ш е н и ю с т о р о н н е в т о р ж е с т в е н н ы х и л и п р я м ы х
выражениях, т.е. в форме вопроса и совпадающего с ним ответа, а quibuscumque
verbis, в каких угодно выражениях; но и тогда стипуляция осталась недоступной
для глухих и немых, и требовалось, по крайней мере, в принципе - присутствие
сторон).
437. Буквальное толкование содержания. Аналогичная эволюция формального
н а ч а л а н а б л ю д а е т с я и в о т н о ш е н и и с а м о г о с о д е р ж а н и я о б я з а т е л ь с т в а .
Обязательство, возникавшее из стипуляции, было stricti iuris, т.е. подлежавшее
строго буквальному толкованию; яркий пример такого толкования мы находим в
источниках (D. 45. 1. 91. pr.) на таком казусе.
Некто стипулировал раба, но раб погиб и не мог быть передан кредитору; в числе
других возник и такой вопрос: отвечает ли должник, если смерть последовала
вследствие допущенной должником небрежности, если он negligat infirmum (оставил
слабого раба без заботы), другими словами, отвечает ли должник только за culpa in
faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в совершении положительного действия) или
также за culpa in non faciendo (т.е. за вину, выразившуюся в несовершении
действия). Юрист Павел, давая заключение, именно так ставит вопрос: ...an culpa
quod ad stipulationem attinet, in faciendo accipienda sit, non in non faciendo (что
касается стипуляции, следует ли понимать вину так, что она должна выразиться в
совершении положительного действия, а не в упущении). На этот вопрос Павел дает
ответ: quod magis probandum est, т.е. следует признать, что вина при стипуляции
должна пониматься в том смысле, что должник отвечает за culpa in faciendo, но не за
простое упущение (culpa in non faciendo). Этот ответ мотивируется так: qui dari
promisit, ad dandum, non faciendum tenetur - кто обещал дать, отвечает за передачу,
а не за другое действие (D. 45. 1. 91. pr.).
Выражающийся в этом заключении культ слова приводил также к тому, что еще Гай
( 3 . 1 0 2 ) с ч и т а л с т и п у л я ц и ю н е д е й с т в и т е л ь н о й , е с л и н а в о п р о с к р е д и т о р а :
"Обещаешь ли 10 сестерций?" - должник обещает 5; юрист даже не ставит вопроса о
признании обязательства в меньшей сумме. Позднее формализм "мягчился и в этом
отношении; от имени юриста Ульпиана в Дигестах указывается (D. 45. 1. 1. 4) как
общеизвестное положение (constat, известно, - хотя, вероятно, и в данном случае
известным оно стало уже ко времени составления кодификации Юстиниана,
редакторы которой приписали это положение Ульпиану), что, если на вопрос
к р е д и т о р а , о б е щ а е ш ь л и д а т ь 2 0 , д о л ж н и к о т в е ч а е т " о б е щ а ю д а т ь 1 0 " , и л и
наоборот, то обязательство заключено в меньшей сумме, в отношении которой
соглашение можно считать достигнутым. Несмотря на такое решение вопроса
Институции Юстиниана (3. 19. 5) воспроизводят изложенный выше фрагмент Гая,
исходящего из противоположного взгляда.
438. Действие стипуляции исключительно в отношении сторон. Формальный характер
с т и п у л я ц и и с к а з ы в а л с я т а к ж е в т о м , ч т о е е д е й с т в и е о г р а н и ч и в а л о с ь
непосредственно участвовавшими в ней сторонами. Нельзя было по стипуляции
м е ж д у д в у м я л и ц а м и н е т о л ь к о в о з л о ж и т ь о б я з а т е л ь с т в о н а т р е т ь е , н е
участвовавшее в стипуляции лицо (spondesne Titium mihi centum dare?), но и
выговорить предоставление со стороны должника в пользу третьего лица; в этих
случаях стипулянту не давали иска, так как стипулянт непосредственно не имел
денежного интереса по договору стипуляции, а третьему лицу не давали иска, как
не участвовавшему в договоре. Только в том случае, когда стипулянт имеет и
личный интерес в договоре, заключаемом в пользу третьего лица, стипуляция
получает силу (D. 45. 1. 38. 20).
Равным образом стипуляцию, по которой должник обещал совершение известного
действия третьим лицом, делало действительным включение оговорки о платеже
должником неустойки на случай неисполнения третьим лицом обязательства (1. 3.
19. 21). Не признавалась действительной стипуляция, когда кредитор стипулировал
"post mortem meam (или tuam) dari spondes"?
В этих случаях проводился принцип "ab heredibus incipere obligationes non posse",
т.е. действие обязательств не может начинаться с наследников: Гай (3. 100)
называет это "неэлегантным". Однако это препятствие обходилось введением в
договор добавочного кредитора (adstipulator, см. п. 444), который и мог получить
исполнение после смерти главного кредитора, или, еще проще, путем некоторого
словесного ухищрения, заменяя выражение post mortem meam - оговоркой cum
moriar (и соответственно - post mortem tuam словами: cum morieris).
В праве Юстиниана все эти уловки стали уже ненужными; для окончательного
р а з р е ш е н и я э т о г о в о п р о с а , в о з б у ж д а в ш е г о в п р а к т и к е с о м н е н и я и
представлявшегося неясным, конституцией 531 г. (C. 4. 11. 1) было установлено, что
возможно et ab heredibus et contra heredes incipere actiones et obligationes, ne propter
nimiam subtilitatem vefborum latitudo voluntatis contrahentium impediatur (т.е.
действие обязательств и исков может начинаться в лице наследников, как на
активной стороне, так и на пассивной, чтобы от чрезмерной щепетильности в
отношении употребляемых выражений не встречала помех широта замыслов
контрагентов).
439. Абстрактный характер. Обязательство из стипуляции отличалось абстрактным
характером (пп. 296 - 297). Если указанные выше требования относительно порядка
з а к л ю ч е н и я с т и п у л я ц и и ( в о п р о с к р е д и т о р а , с о в п а д а ю щ и й о т в е т д о л ж н и к а ,
способность непосредственного восприятия каждым из контрагентов, одновременно
п р и с у т с т в у ю щ и х в м е с т е с о в е р ш е н и я с т и п у л я ц и и , д р у г д р у г а ) с о б л ю д е н ы ,
обязательство возникает, независимо от того, какое материальное основание
п р и в е л о с т о р о н ы к з а к л ю ч е н и ю д о г о в о р а , к а к у ю х о з я й с т в е н н у ю ц е л ь о н и
преследовали и достигнута ли эта цель.
С точки зрения интересов верхушки рабовладельческого общества, стремившегося
всеми мерами закабалить должников, было выгодно оторвать силу договора от его
материального основания: должник, и без того фактически находившийся в
зависимости от своего социально и экономически более сильного кредитора, еще
б о л ь ш е п о д п а д а е т п о д е г о в л а с т ь и у с м о т р е н и е . П р и н ц и п а б с т р а к т н о с т и
обязательства не лишал, правда, должника права доказывать, что основание, по
к о т о р о м у о н п р и н я л н а с е б я о б я з а т е л ь с т в о , н е о с у щ е с т в и л о с ь ; н о т а к о е
доказательство было для него не всегда фактически возможно, да и требовало
нередко времени, а пока отсутствие основания не доказано, кредитор мог уже
осуществить свое право.
Абстрактный характер стипуляции (помимо простоты и быстроты взыскания долга)
п р е д с т а в л я л т о у д о б с т в о , ч т о в э т у ф о р м у м о ж н о б ы л о о б л е ч ь л ю б о е
обязательственное отношение - и заемное обязательство, и обязательство платежа
цены за купленную вещь, и т.д. Стипуляцией пользовались нередко в целях
н о в а ц и и , т . е . э т о т д о г о в о р з а к л ю ч а л и д л я т о г о , ч т о б ы п р е к р а т и т ь у ж е
существующее обязательство, поставив на его место новое, возникающее из
стипуляции (п. 354). Доказав факт стипуляции, кредитор тем самым получал
возможность взыскания по обязательству.
Эта черта стипуляции, позволявшая вложить в нее любое содержание и быстро
проводить ее в жизнь, делала стипуляцию самой употребительной в практике
формой договора; в классическую эпоху это - основная форма оборота.
Н е о б х о д и м о , о д н а к о , д л я у т о ч н е н и я д о б а в и т ь , ч т о а б с т р а к т н ы й х а р а к т е р
стипуляционного обязательства не доводился до таких крайних пределов, чтобы не
признавать силы за стипуляцией, если она по желанию сторон поставлена в связь с
той хозяйственной целью, для которой заключалась. Стороны не только могли
у п о м я н у т ь в т е к с т е в о п р о с а и о т в е т а о с н о в а н и е , п о к о т о р о м у с т и п у л я ц и я
совершалась, но и поставить силу стипуляции в зависимость от преследуемой цели
посредством включения соответствующего условия или в иной форме, например, si
qua mihi nupserit, decem dotis eius nomine dare spondes, т.е. "если кто-нибудь выйдет
за меня замуж, обещаешь ли дать 10 в качестве приданого за ней?" (D. 45. 1. 108).
440. Ответственность по стипуляции. Стипуляция не только требовала для самого
установления обязательства соблюдения определенной формы, но и по содержанию
возникавшее из нее обязательство рассматривалось формально: должник обязан
был исполнить только то, что буквально вытекает из произнесенных вопроса и
ответа. Эта точка зрения приводила к тому, например, что если должник обязался
п е р е д а т ь в е щ ь , а о н а п о г и б л а и л и и с п о р ч е н а , т о д о л ж н и к п р и з н а в а л с я
о т в е т с т в е н н ы м л и ш ь т о г д а , е с л и о н д о п у с т и л c u l p a i n f a c i e n d o , т . е . с в о и м
положительным действием вызвал невозможность исполнения обязательства или
ухудшение предмета; если же такое последствие наступило ввиду непринятия
должником необходимых мер или его упущений (culpa in non faciendo), должник по
стипуляции ответственности не несет (приведенное выше, в п. 437, место источников
- D. 45. 1. 91. pr). Если допущена culpa in faciendo, то, несмотря на гибель вещи,
можно предъявить иск из стипуляции на тех же основаниях, как если бы вещь была
цела (Pauli Sent. 5, 7, 4); за culpa in non faciendo должник не отвечает.
Установить, допустил ли должник culpa in faciendo или только culpa in non faciendo,
не всегда легко. Поэтому кредиторы для ограждения своих интересов стали вносить
в стипуляцию doli clausula - оговорку об ответственности за dolus, благодаря которой
судья мог установить ответственность должника также в тех случаях, когда по
букве договора ее признать было нельзя. По словам Юлиана (D. 45. 1. 53), эта
оговорка и имела своим назначением открыть возможность сослаться на такие
факты, которые буквальной редакцией договора не могут быть охвачены (quae in
praesentia occurrere non possint), а также разрешить всякого рода неясные случаи