Файл: римское частное право.pdf

(§ 128. Письменное обязательство возникает, например, в форме книжных долгов
(буквально: через запись обязательств). А возникает книжный долг двояким
способом, а именно или записью на определенное лицо его же долга из какого-то
другого основания, или же записью на данное лицо долга, который до того был на
другом лице.)
§ 129. A re in personam transcriptio fit, veluti si id quod tu ex emptionis causa aut
condictionis aut societatis mihi debeas, id expensum tibi tulero.
(§ 129. Первая форма записи (т.е. a re in personam) бывает, например, в тех
случаях, когда твой долг мне из купли, найма или товарищества я перепишу как
выплаченную тебе сумму.)
§ 130. A persona in personam transcriptio fit, veluti si id quod mihi Titius debet, tibi id
expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi (3. 128 - 130).
(§ 130. Вторая форма записи (т.е. a persona in personam) имеет место тогда, если я
перепишу на тебя, как выплаченную тебе сумму, которую мне должен Тиций, т.е.
если Тиций переводит на тебя свой долг мне.)
Из этого отрывка Институций Гая можно сделать следующие выводы.
(1) Древнеримский литтеральный (письменный) контракт возникал посредством
записи в приходо-расходные книги, которые велись римскими гражданами. Данные
и с т о р и ч е с к о й   н а у к и   п о з в о л я ю т   у с т а н о в и т ь ,   ч т о   у   р и м л я н ,   к о н е ч н о   б о л е е
зажиточных, в обычае было вести домовые книги.
Известны, между прочим, два типа книг: adversaria (или журнал) и codex или
(tabulae) accepti et expensi, приходо-расходная книга. Эта практика, по-видимому,
была заимствована из Греции и уже к VI в. от основания Рима получила очень
широкое распространение.
Adversaria имели значение памятной книги; по словам Цицерона (Pro Roscio Corn., 2-
ая речь в защиту Росция), они заводились на каждый месяц, по истечении которого
уничтожались. В adversaria заносились для памяти самые разнообразные записи;
некоторые из этих записей переносились потом во вторые - приходо-расходные
книги, которые имели значение постоянных и (по словам того же Цицерона)
пользовались признанием достоверности. Как именно велись эти книги, как
п р о и з в о д и л и с ь   в   н и х   з а п и с и   -   т о ч н о   н е и з в е с т н о ;   и з   ч а с т о   в с т р е ч а ю щ е г о с я
выражения "codex (или tabulae) accepti et expensi" делают предположение, что в
этой второй книге на одну сторону заносился приход, на другую - расход.
(2) Литтеральный контракт представлял собой обязательство, по существу не
впервые возникавшее, но заменявшее собой или обновлявшее (novatio, см. п. 354)
уже существовавшее ранее на другом основании (например, задолженность на
основании купли, найма и т.д.) или на другом лице (отсюда различие transcriptio a re
in personam и а persona in personam); но формально обязательство, возникавшее из
записи в книгу, ни в какой зависимости от предыдущих правоотношений не
находилось. Таким образом, записи на страницу расхода известной суммы за данным
должником не соответствовала реальная выплата должнику записываемой за ним
суммы. В этом смысле Гай и называет такие обязательства nomina transcripticia, в
противоположность nomina arcaria (о них - см. п. 450).
(3) В качестве решающего (в смысле возникновения обязательства) момента в этой
категории контрактов была запись данного отношения кредитором в книгу по
странице расходов (expensilatio), откуда и выражение litteris fit obligatio или
употребительный в науке римского права термин contractus litteralis, литтеральный,
п и с ь м е н н ы й   к о н т р а к т .   Т а к а я   з а п и с ь   д е л а л а с ь ,   р а з у м е е т с я ,   н а   о с н о в а н и и
соответствующего соглашения сторон; иначе не могло бы быть речи о contractus,
договоре. Вероятно, записи в книге кредитора известной суммы как уплаченной
должнику соответствовала запись в книге должника той же суммы как полученной
от кредитора: в этом и выражалось их соглашение. По поводу второй разновидности
литтерального контракта - transcriptio a persona in personam - Гай упоминает и о
согласии третьего лица, долг которого переводится на нового должника (по

буквальному тексту Гая: если Тиций переводит тебя мне).
(4) Таким образом, можно определить литтеральный контракт римского права в этой
его более древней форме как договор, заключавшийся посредством записи в
приходо-расходную книгу кредитора или существовавшего до того долга данного
должника или долга другого должника, переводимого на данного, на основании
соответствующего соглашения сторон.
(5) Из этого определения литтерального контракта вытекает вопрос: делалась ли
при nomina transcripticia какая-нибудь оговорка о том, что данное обязательство
д о л ж н о   с о б о ю   з а м е н и т ь   т а к о е - т о   п р е д ы д у щ е е   и   ч т о   э т о   п о с л е д н е е   с
возникновением litterarum obligatio прекращается? Если нет, то какими средствами
предупреждалось дублирование обязательства, как предупреждалась возможность
взыскания и по первоначальному обязательству, послужившему основанием для
expensilatio, и по новому - либеральному обязательству? К сожалению, в дошедших
до нас источниках римского права никакого материала для ответа на эти вопросы мы
не находим.
450. Nomina arcaria. От описанных nomina transcripticia Гай (3. 131) отличает nomina
arcaria. Их основание (causa), говорит Гай, совсем другое, потому что они получают
силу не иначе, как если имел место реальный платеж кредитором соответствующей
денежной суммы должнику (non aliter valent, quam si numerata sit pecunia), откуда и
получилось их название: arca - касса, сундук с деньгами. Гай прямо и говорит, что в
n o m i n a   a r c a r i a   з а к л ю ч а е т с я   о б я з а т е л ь с т в о   r e i   ( р е а л ь н о е ) ,   а   н е   l i t t e r a r u m
(письменное), что в этом случае numeratio pecuniae re facit obligationem (3. 132).
Самая же запись, по словам Гая, arcaria nomina никакого обязательства не создают
и только служат доказательством, свидетельством заключенного обязательства, т.е.
заключенного re, передачей денежной суммы. Отсюда дальнейший вывод: так как
р е а л ь н ы е   к о н т р а к т ы   п р е д с т а в л я ю т   с о б о й   т а к о й   р о д   о б я з а т е л ь с т в ,   к о т о р ы й
принадлежит к ius gentium, то nomina arcaria доступны не только для римских
граждан, но и для перегринов. Впрочем, и nomina transcripticia, т.е. подлинный
л и т т е р а л ь н ы й   к о н т р а к т ,   е с л и   t r a n s c r i p t i o   б ы л а   a r e   i n   p e r s o n a m ,   п о   м н е н и ю
сабиньянцев, был также доступен перегринам (Гай. 3. 133).

§ 133. Позднейшие формы письменных договоров

451. Появление новых форм письменных контрактов. Описанный древнейший вид
либерального контракта неизвестен уже кодификации Юстиниана. В классическую
эпоху приходо-расходные книги, codices accepti et expensi, утратили свое значение,
по-видимому, в связи с появлением более простых и удобных форм записи долгов. С
утратой приходо-расходными книгами своего значения прекратилась и практика
старых литтеральных контрактов. Зато стали все больше входить в употребление
заимствованные из греческой практики долговые документы chirographa и syngrapha
(хирографы и синграфы), про которые Гай говорит, что посредством этих документов
praeterea (т.е. кроме старого contractus litteralis) litterarum obligatio fieri videtur,
устанавливается, повидимому, обязательство litteris (3. 134).
452. Синграфы и хирографы. Syngrapha (синграфы) представляли собой документ,
составлявшийся в третьем лице (такой-то должен такому-то такую-то денежную
с у м м у ) ;   э т о т   д о к у м е н т   с о с т а в л я л с я   в   п р и с у т с т в и и   с в и д е т е л е й ,   к о т о р ы е   и
п о д п и с ы в а л и   е г о   в с л е д   з а   т е м ,   о т   ч ь е г о   и м е н и   о н   с о с т а в л я л с я .   Э т а   ф о р м а
письменных обязательств получила очень большое распространение уже в конце
р е с п у б л и к и   н а   п о ч в е   п р о ц е н т н ы х   з а й м о в ,   з а к л ю ч а в ш и х с я   м е ж д у   р и м с к и м и
ростовщиками и провинциалами. В императорский период syngrapha стали менее
употребительным видом письменного обязательства; на первый план выступили
chirographa. Это был документ, составлявшийся в первом лице ("я, такой-то, должен
такому-то столько-то") и подписывавшийся должником. Первоначально это был
документ, имевший только значение доказательства, но затем с ним стали связывать
значение источника самостоятельного обязательства: подписавший документ обязан
платить по нему.
Эту новейшую форму письменных договоров Гай поясняет так: si quis debere se aut

daturum se scribat; ita scilicet st eo nomine stipulatio non fiat, т.е. если кто пишет в
р а с п и с к е ,   ч т о   о н   д о л ж е н   н е ч т о   и л и   ч т о   о н   п р е д о с т а в и т   т о - т о   ( т о   в о з н и к а е т
обязательство); Гай добавляет: разумеется, если не было по этому обязательству
стипуляции (тогда основанием возникновения обязательства была бы стипуляция).
В п р о ч е м ,   в   п р а к т и к е   н е р е д к о   в   c h i r o g r a p h u m   в к л ю ч а л а с ь   о г о в о р к а   о
предшествующей стипуляции: получалось сочетание устной и письменной формы
договора. Посредством этих документов устанавливались обязательства, независимо
от того, была ли фактически передана та сумма, которую обязуется уплатить
подписавший расписку, и вообще не принимая во внимание основания (causa), по
которому такая расписка выдавалась должником.
Естественно, что при социально-экономической зависимости от кредиторов
должников, вынужденных прибегать к подобного рода обязательствам, на почве
выдачи таких документов должны были нередко встречаться злоупотребления -
безвалютные займы, когда кредиторы, не передав должникам валюты займа, тем не
менее требовали ее возврата (об этих злоупотреблениях и средствах борьбы с ними
- см. в связи с договором займа п. 465).
Гай называет этот род обязательств (т.е. позднейший письменный договор в форме
syngrapha или chirographa) свойственным (proprium) перегринам (в том смысле, что
возможность пользования старым литтеральным контрактом для них была спорной, и
э т о   б ы л а   е д и н с т в е н н о   о т к р ы т а я   д л я   н и х   ф о р м а   п и с ь м е н н о г о   д о г о в о р а ) .
Характеристика этой формы обязательства, как свойственной перегринам, может
быть, объясняется и тем, что эти обязательства возникли именно в практике
перегринов.

Глава 34
РЕАЛЬНЫЕ КОНТРАКТЫ

§ 134. Заем (mutuum)

453. Определение mutuum. Mutuum (заем) представляет собой договор, по которому
одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) денежную сумму
и л и   о п р е д е л е н н о е   к о л и ч е с т в о   и н ы х   з а м е н и м ы х   в е щ е й   в   с о б с т в е н н о с т ь ,   с
обязательством заемщика вернуть, по истечении указанного в договоре срока или
по востребованию, такую же денежную сумму или такое же количество вещей
такого же рода, какие были получены.
(1) Mutuum damus recepturi non eandem speriem quam dedimus (alioquin commodatum
erit aut depositum), sed idem genus, velut ut pro tritico vinum recipiamus, non erit
mutuum (D. 12. 1. 2. pr.).
(1) Мы даем взаймы с тем, чтобы получить обратно не ту же самую species, т.е. не
индивидуально-определенную вещь, какую дали (иначе будет договор ссуды или
поклажи), а вещь того же рода: если обязанность возврата будет относиться к
вещам другого рода, например, если мы за пшеницу должны были бы получить вино,
- то это не будет займом.
(2) Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere, numero, mensurave constant, veluti
vino oleo frumento pecunia numerata, quas res in hoc damus, ut fiant accipientis, postea
alias recepturi eiusem generis et qualitatis (D. 44. 7. 1. 2).
(2) Дача взаймы состоит в передаче таких вещей, которые определяются весом,
числом или мерой, каковы, напр., вино, масло, зерно, деньги; (в этом случае) мы
даем такие вещи с тем, чтобы они поступили в собственность получающего, а мы
впоследствии получили бы другие вещи такого же рода и качества.
454. Реальный характер mutuum. Mutuum (заем) является типичным реальным
договором, т.е. таким договором, при котором обязательство устанавливается не
простым соглашением (consensus), но передачей вещи (re): пока не произошла
передача, говорит Павел, обязательство из реального договора не возникает (re
enim non potest obligatio contrahi, nisi quatenus datum sit - D. 2. 14. 17. pr.).
Гай (D. 44. 7. 1. 2), поясняя понятие реальных договоров, отождествляет реальный

договор с займом. "Обязательство устанавливается re (т.е. передачей вещи,
реально) дачей взаймы". Но из этого не следует делать вывод, что mutuum -
е д и н с т в е н н ы й   р е а л ь н ы й   д о г о в о р :   к р о м е   m u t u u m ,   т а к о й   ж е   х а р а к т е р   и м е л и
commodatum (ссуда, договор о предоставлении индивидуально-определенной вещи
в безвозмездное пользование), depositum (поклажа, договор о безвозмездном
хранении вещи), contractus pigneraticius (закладной договор, об отдаче вещи в
залог) (см. п. 406 и сл.). Но mutuum, как наиболее распространенный и практически
в а ж н ы й   д о г о в о р ,   п е р в ы м   п р и х о д и т   н а   п а м я т ь   Г а ю ,   к о г д а   о н   п р и с т у п а е т   к
определению реальных договоров, откуда невольное отождествление займа и
реального договора: только в этом смысле и нужно понимать это указание.
Реальный характер договора не означает, однако, что в этой категории договоров
consensus, соглашение сторон, не имеет существенного значения: этот момент не
является достаточным для возникновения обязательств; но он не перестает быть
необходимым моментом. Нет consensus, нет и договора. Римские юристы дают нам, в
частности, примеры, когда, несмотря на передачу вещей, обязательство не
возникает, потому что между сторонами не consensus, a dissensus (разногласие,
недоразумение); так, передаются вещи, в частности деньги, но передающий деньги
делает это с намерением дать взаймы, а получающий думает, что ему дают в дар
или на сохранение; займа нет, за отсутствием согласия двух воль (Ульпиан, D. 12. 1.
18. pr. 1).
455. Соотношение mutuum и creditum. Mutuum представляет собой одну из форм
кредита. Павел (D. 12. 1. 2) так и говорит, что creditum отличается от mutuum как
род от вида. Родовое понятие creditum имеет место не только при передаче вещей
quae pondere numero mensura continentur, но и при передаче индивидуально-
определенной вещи, когда получающий вещь (например, в пользование, на
хранение и т.д.) обязывается возвратить эту же самую вещь. Mutuum есть и
разновидность creditum и относится только к вещам, определяемым мерой, числом,
весом, в особенности - к деньгам.
В целях уточнения римской терминологии следует еще упомянуть пояснение смысла
pecunia credita, даваемое в Институциях Гая (3. 124) в связи с изложением закона
Корнелия о поручительстве (п. 445). Гай говорит, что именем pecunia credita
называется не только сумма, даваемая в долг (credendi causa), но и всякая вообще
вещь, в отношении которой при заключении обязательства известно, что она будет
с о с т а в л я т ь   п р е д м е т   д о л г а   ( к о т о р а я   в в о д и т с я   б е з у с л о в н о   в   с о д е р ж а н и е
обязательства, deducitur in obligationem).
456. Предварительное соглашение о заключении займа. Реальному договору займа
могло предшествовать неформальное соглашение (pactum) о том, чтобы одно лицо
дало, а другое приняло известную сумму взаймы (pactum de mutuo dando, de mutuo
accipiendo). Могла быть заключена и стипуляция, по которой одно лицо обязывалось
дать другому взаймы. Такое обязательство толковалось (D. 46. 3. 38. pr.) как
содержащее в себе молчаливое условие, что к тому времени, когда его придется
исполнять, т.е. совершать mutuum, передавать валюту, заемщик не утратит своей
кредитоспособности. Это обстоятельство должен доказать сам заимодавец, иначе он
о б я з а н   и с п о л н и т ь   о б е щ а н и е ,   а   п р и   н е и с п о л н е н и и   -   в о з м е с т и т ь   к о н т р а г е н т у
причиненные этим убытки. Равным образом нарушение pactum de mutuo accipiendo
порождать обязанность предполагавшегося заемщика возместить контрагенту
интерес, который он имел в помещении своего капитала на условиях, намеченных в
pactum.
457. Nexum как древнейшая форма займа. Mutuum является сравнительно поздней
формой договора займа. Довольно распространенным в науке римского права
является взгляд, что в древнейшем римском праве для этой цели пользовались
сначала формальной сделкой nexum, а затем - стипуляцией.
Сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до законов XII
т а б л и ц .   З а к о н ы   X I I   т а б л и ц   у п о м и н а ю т   о б   э т о й   ф о р м е   д о г о в о р о в   н а р я д у   с
манципацией (см. п. 196): cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit, ita
ius esto - при совершении nexum и манципации, что будет сказано в торжественной

речи, называвшейся nuncupatio, то и получит юридическое значение.
Ряд авторов понимает nexum как заложничество или самозакабаление должника
для обеспечения платежа долга. Недостаточная полнота и ясность источников не
позволяет сделать бесспорный вывод о происхождении и значении nexum.
Nexum представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с
помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libram). В более
отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram
имело, так сказать, прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель,
в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно,
какую ценность передавал кредитор должнику; потом в особой торжественной
форме (nuncupatio) кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным к
платежу.
В более позднее время, когда вошла в употребление чеканная монета, gestum per
a e s   e t   l i b r a m   п р е в р а т и л с я   в   п р о с т о й   о б р я д ,   з а к а н ч и в а в ш и й с я   п о - п р е ж н е м у
торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство
у п л а т и т ь   о п р е д е л е н н у ю   д е н е ж н у ю   с у м м у .   В   э т о й   ф о р м у л е   у к а з ы в а л а с ь
п е р е д а в а е м а я   с у м м а ,   в о з в р а т и т ь   к о т о р у ю   о б я з ы в а е т с я   д о л ж н и к ,   и   в с я к и е
дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор.
В числе таких дополнительных оговорок нередко практиковалось соглашение о
процентах, которые сами собой при займе не предполагались, хотя фактически
применялись очень широко, как это доказывается мероприятиями, направленными
на борьбу с злоупотреблениями на почве взимания процентов (так, был определен
законом наивысший размер процентов; для ростовщиков - feneratores, взимавших
проценты свыше дозволенного размера, был установлен штраф в четверном размере,
in quadruplum). Обрядовая сторона, вообще говоря, была тождественна, как при
м а н ц и п а ц и и ,   т а к   и   п р и   n e x u m ,   и   р а з л и ч и е   з а к л ю ч а л о с ь   в   п р о и з н о с и м о й
торжественной формуле, nuncupatio.
Ф о р м у л а   n e x u m   в   т о ч н о с т и   д о   н а с   н е   д о ш л а ,   н о   п р и б л и з и т е л ь н о   о н а
восстанавливается в таком виде: "Quod ego tibi mille asses hoc aere aeneaque libra
do, eas tu mihi post annum dare damnas esto" ("100 ассов, которые я даю тебе в этой
торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть").
Если должнику удавалось своевременно исполнить обязательство, совершался
противоположный акт (contrarius actus) для его погашения: совершался опять обряд
per aes et libram с произнесением обратной формулы.
Гай в своих Институциях дает ее нам в следующем виде:
Quod ego tibi tot milibus condemnatus sum, me eo nomine a te solvo liberoque hoc aere
aeneaque libra. Hanc tibi libram, primam postremamque expendo secundum legem
publicam (Гай. 3. 174).
(Мой долг тебе на столько-то тысяч я тебе плачу и освобождаюсь от обязательства в
отношении тебя этим обрядом с помощью меди и весов. Плачу тебе всю сумму
полностью в соответствии с законами государства.)
Обязательство, возникавшее из формальной сделки nexum, отличалось особенно
суровыми последствиями. Впрочем, вопрос о последствиях nexum вызывает споры в
науке. Именно, более старая точка зрения сводится к тому, что кредитор по сделке
nexum, не получивший своевременно платежа от должника, имел право без суда
произвести взыскание своего долга путем manus iniectio pro iudicato, наложения
руки, как будто было судебное решение, хотя фактически его не было: таким
образом, с этой точки зрения nexum отличалось исполнительной силой, подобно
судебному решению. Наоборот, ряд авторитетных романистов утверждает, что
исполнительная сила nexum не может быть доказана источниками, а следовательно,
не может считаться научно обоснованной.
Спорными являются и конкретные меры взыскания, применявшиеся к неисправному
должнику из nexum. По господствующему взгляду, такой должник (если он в
течение 30 льготных дней не мог расплатиться с кредитором) попадал во власть