Файл: римское частное право.pdf

(2) Если кто-либо поручит другому вести дела того, кто поручил данному лицу, то он
имеет actio mandati к своему заместителю, так как и сам отвечает перед своим
мандантом (а отвечает он потому, что может выступать сам).
Эти места источников нет основания понимать так, что мандатарий всегда и
безусловно имел право пользоваться при исполнении поручения услугами третьих
лиц. Договором может быть прямо оговорено или что исполнение должно быть
непременно личное, или, наоборот, что мандатарию разрешается передавать
выполнение порученных действий другим лицам.
И н о г д а   п о   х а р а к т е р у   п о р у ч е н и я   н а д о   п р е д п о л о ж и т ь   о б я з а т е л ь н о е   л и ч н о е
исполнение его; тем не менее и в этих случаях может оказаться неизбежным участие
третьих лиц в исполнении поручения; для мандатария может оказаться невозможным
личное совершение порученного действия, а интересы манданта не позволяют, быть
может, отложить это действие.
В зависимости от того, имеет или нет мандатарий право пользоваться услугами
третьих лиц (субститутов), находится и ответственность мандатария за действия этих
е г о   п о м о щ н и к о в   и   з а м е с т и т е л е й .   Ю л и а н   г о в о р и т ,   ч т о   " q u i   a l t e r i u s   n e g o t i a
administranda suscipit, id praestare debet in sua persona, quod in aliorum" (кто взялся
управлять делами другого, должен одинаково отвечать за себя и за других, при
содействии которых он исполнял поручение) (D. 17. 1. 31).
Но в данном случае Юлиан говорит специально о таком мандате, когда мандатарию
не дается права при исполнении поручения пользоваться услугами третьих лиц.
Естественно, что при этом условии мандатарий отвечает за действия субститута как
за свои собственные и обязан возместить манданту весь вред, причиненный
действиями субститута. Но если мандатарию в конкретном случае предоставлено
право прибегать к услугам помощников и субститутов, то следует признать, что он
о т в е ч а е т   т о г д а   п е р е д   м а н д а н т о м   т о л ь к о   з а   о с т о р о ж н ы й ,   т щ а т е л ь н ы й   в ы б о р
субститута (culpa in eligendo), но не за его действия.
( 5 )   К а к   у ж е   у к а з а н о   в ы ш е ,   о с о б ы й   с о ц и а л ь н ы й   и   б ы т о в о й   с м ы с л   м а н д а т а   в
рабовладельческом обществе сказывался на ответственности мандатария. Вопреки
общему принципу, что сторона, сама не извлекающая никаких выгод из данного
договора, не заинтересованная в нем, несет более ограниченную ответственность
(лишь за dolus и culpa lata), мандатарий отвечает за всякую вообще вину.
A procuratore dolum et omnem culpam, non etiam improvisum casum praestandum esse
iuris auctoritate manifeste declaratur (C. 4. 35. 13).
(Авторитетом права прямо признается, что доверенное лицо отвечает за dolus и за
всякую culpa, но не за casus, которого нельзя было предусмотреть.)
Как говорит Цицерон (в названном выше месте из его речи в защиту Росция),
и с п о л н и л   л и   м а н д а т а р и й   п о р у ч е н и е   m a l i t i o s i u s   ( с л и ш к о м   н е д о б р о с о в е с т н о ,
злонамеренно) или хотя бы neglegentius (недостаточно заботливо), одинаково
считалось, что он покрыл себя позором (admisisse dedecus). Таким образом,
мандатарий отвечает за dolus, за culpa lata, за culpa levis - и обязан возместить
м а н д а н т у   в с е   у б ы т к и ,   п р и ч и н е н н ы е   п р и   и с п о л н е н и и   п о р у ч е н и я   и л и   в в и д у
неисполнения поручения, хотя бы убытки были причинены вследствие легкой вины
мандатария.
(6) Мандатарий обязан передать манданту результаты исполнения поручения. Как
говорит Павел (D. 17. 1. 20. pr.), у мандатария не должно остаться ничего ex
mandato, т.е. из поступившего к нему в связи с исполнением поручения: мандатарий
передает манданту не только все взысканное с должников манданта, но и случайно
поступившее к нему для манданта (например, ошибочный платеж несуществующего
долга). Вещи, полученные для манданта, должны быть ему переданы с плодами от
них (D. 17. 1. 10. 2), однако за вычетом издержек, понесенных для получения этих
плодов (D. 17. 1. 10. 9); денежные суммы - с процентами (D. 17. 1. 10. 3) и т.д. Но
зато, говорит в приведенном выше месте Павел, мандатарий не должен и терпеть
ущерба, если, например, он не мог взыскать суммы, отданные под проценты, и т.п.

(D. 17. 1. 20).
(7) По исполнении поручения мандатарий должен отчитаться перед мандантом,
передать ему документы, относящиеся к поручению.
Для осуществления прав манданта, соответствующих изложенным обязанностям
мандатария, манданту дается actio mandati directa (mandatum - единственный из
консенсуальных договоров, при котором иск той и другой стороны имеет одинаковое
название, с добавлением directa для манданта и contraria для мандатария).
Присуждение по actio mandati directa сопровождалось infamia.
531. Обязанности манданта. Мандатарий, выполняя officium, заключающееся в
поручении, не должен терпеть от этого какого-либо материального ущерба. Если
такой ущерб наступает, мандатарий имеет право требовать от манданта возмещения.
(1) Мандант обязан возместить мандатарию издержки, понесенные при исполнении
поручения. Например, мандатарий купил по поручению манданта землю и покупную
цену уплатил из своих денег; уплаченную сумму он может требовать с манданта с
помощью actio mandati contraria (D. 17. 1. 45. pr.). Издержки возмещаются
мандатарию даже независимо от результата, достигнутого путем произведенных
расходов, лишь бы мандатарий действовал добросовестно и разумно.
Impendia mandati exsequendi gratia facta si bona fide facta sunt, restitui omnimodo
debent, nec ad rem pertinet, quod is qui mandasset potuisset, si ipse negotium gereret,
minus im pendere (D. 17. 1. 27. 4.)
(Издержки, произведенные для исполнения поручения, если они произведены
добросовестно, должны быть возмещены мандатарию во всяком случае, причем не
имеет значения, что, если бы мандант сам вел дело, он мог бы израсходовать
меньше.)
Возмещение издержек имеет место только по выполнении поручения; если дело,
которое ведет мандатарий, еще не закончено, предъявление actio mandati contraria
для взыскания с манданта понесенных затрат было бы преждевременным.
(2) Мандант обязан возместить мандатарию убытки, понесенные последним по вине
манданта. Павел (D. 17. 1. 26. 6) разграничивает ущерб, который нужно поставить в
связь с исполнением поручения, и такой ущерб, какой скорее можно приписать
случайностям (magis casibus quam mandato imputari oportet), например, мандатарий
п о д в е р г с я   н а п а д е н и ю   р а з б о й н и к о в ,   л и ш и л с я   и м у щ е с т в а   в с л е д с т в и е
кораблекрушения, понес расходы в связи с болезнью лично своей или своих людей
(suorum) и т.п. Павел эти примеры обобщает формулой: "non omnia, quae impensurus
non fuit mandator, imputabit" (не все то, что мандатарий не израсходовал бы, не будь
мандата, он может отнести на манданта). Нельзя исходить из одного того, что, если
б ы   н е   б ы л о   п о р у ч е н и я ,   н е   б ы л о   б ы   и   д а н н о г о   у щ е р б а ;   с л у ч а й н ы й   у щ е р б ,
наступивший лишь попутно при исполнении мандата, не подлежит возмещению
мандантом.
5 3 2 .   П р е к р а щ е н и е   д о г о в о р а   m a n d a t u m .   К р о м е   о б щ и х   с л у ч а е в   п р е к р а щ е н и я
д о г о в о р н ы х   о б я з а т е л ь с т в   ( п .   3 2 7   и   с л . ) ,   m a n d a t u m   п р е к р а щ а е т с я   т а к ж е
односторонним отказом от договора той или иной стороны, а равно смертью манданта
или мандатария. Эти особые случаи прекращения договора поручения объясняются
своеобразием этого договора как отношения, предполагающего особое доверие и
тесно связанного с личными качествами мандатария.
(1) Договор поручения может быть в любое время отменен мандантом (Гай. 3. 159).
О т м е н а   п р о и з в о д и т с я   п у т е м   п р о с т о г о   с о о б щ е н и я   о б   э т о м   м а н д а т а р и ю .   Е с л и
мандатарий уже исполнил поручение раньше, чем узнал об отмене мандата, мандант
обязан принять исполнение и рассчитаться с мандатарием (D. 17. 1. 15). Равным
образом и мандатарий имеет право отказаться от договора. Но его право отказа
ограничивается требованием пользоваться этим правом без ущерба для доверителя,
т.е. заявлять отказ своевременно, так чтобы доверитель мог принять необходимые
меры для предупреждения возможных убытков вследствие отказа мандатария:

Renuntiari... ita potest, ut integrum ius mandatori reservetur vel per se vel per alium
eandem rem commode explicandi (D. 17. 1. 22. 11).
(Мандатарий может отказаться от договора так, чтобы за мандантом осталось
ненарушенным право с удобством устроить то же дело лично или через другого
мандатария.)
Если мандатарий отказывается от договора с нарушением этого требования, он
обязан возместить манданту проистекающие отсюда убытки.
(2) Договор поручения прекращается смертью той или другой стороны (Гай. 3. 160).
Однако мандатарий не имеет права, по получении сведений о смерти манданта,
немедленно бросить порученное дело; начатые действия мандатарий должен
довести до конца, чтобы не причинить убытков наследникам доверителя. С другой
стороны, если мандатарий, не зная о смерти манданта, исполнит поручение до
конца, он имеет иск к наследникам манданта (D. 17. 1. 26. pr.).
В случае смерти мандатария его наследники обязаны известить об этом манданта.
Если наследники мандатария, не получив соответствующих указаний от манданта,
исполняют поручение, им не дается actio mandati contraria (D. 17. 1. 27. 3).
С п е ц и а л ь н ы м   с о г л а ш е н и е м   м о ж н о   б ы л о   д е й с т в и е   д о г о в о р а   п о р у ч е н и я
распространить и на наследников манданта (D. 17. 1. 12. 17; 13).
533. Mandatum qualificatum. Специальной разновидностью договора mandatum
является поручение оказать кредит, в частности - дать взаймы третьему лицу,
mandatum pecuniae credendae, или mandatum qualificatum. С таким поручением
связывали тот смысл, что мандант принимает на себя ответственность за уплату этим
т р е т ь и м   л и ц о м   д о л г а ,   к о т о р ы й   в о з н и к н е т   п о   и с п о л н е н и и   п о р у ч е н и я   ( т . е .   с
исполнением поручения установится особого рода поручительство, однако весьма
несовершенное и непрочное, ввиду применения общих правил о прекращении
мандата односторонним отказом от договора, а также смертью стороны). Если
поручение выполнено, третьему лицу оказан кредит, а затем это третье лицо долга
мандатарию не уплатило, мандатарий получает actio mandati contraria к манданту
как поручителю (D. 17. 1. 6. 4).

Глава 36
БЕЗЫМЕННЫЕ КОНТРАКТЫ (CONTRACTUS INNOMINATI)

§ 144. Понятие и развитие безыменных контрактов

534. Происхождение безыменных контрактов. Изложенные в главах 32 - 35 виды
римских контрактов, представлявших замкнутую систему точно определенных
договоров, имевших каждый определенное хозяйственное значение и правовые
очертания и определенный иск, даваемый претором, не могли удовлетворить всех
потребностей рабовладельческого общества начала империи. К этому времени
хозяйственная жизнь стала уже достаточно развитой и сложной. В торговле и в
деловой жизни других слоев населения изо дня в день складывались самые
разнообразные отношения, из которых многие никак не укладывались в точные,
тесные рамки установившихся контрактов, не только формальных контрактов более
старого права, но и новейших реальных и консенсуальных контрактов.
В поисках выхода из создавшегося положения постепенно пришли к тому, что если
два лица договорились о каких-то имущественных предоставлениях друг другу,
причем это их соглашение не подходило ни под один реальный или консенсуальный
к о н т р а к т ,   т о   к а к   т о л ь к о   с   о д н о й   с т о р о н ы   о б я з а т е л ь с т в о   и с п о л н е н о ,   э т о й
исполнившей стороне должна быть дана судебная защита. Первоначально этой
стороне стали давать кондикционный иск (condictio) для истребования обратно
ценностей, переданных другой стороне. Дальнейшее развитие права привело к тому,
что исполнившая сторона получила иск и для понуждения другой стороны к
исполнению ее обязательства (т.е. договорный иск).
Quae (подразумевается conventiones) pariunt actiones, in suo nomine non stant, sed

transeunt in proprium nomen contractus: ut emptio venditio, locatio conductio, societas,
commodatum, depositum et ceteri similes contractus. Sed et si in alium contractum res
non transeat, subsit tamen causa, eleganter Aristo Celso respondit esse obligationem, ut
puta dedi tibi rem ut mihi aliam dares, dedi ut aliquid facias: hoc synallagma esse et hinc
nasci civilem obligationem et ideo puto recte Julianum a Mauriciano reprehensum in hoc:
dedi tibi Stichum, ut Pamphilum manumittas; manumisisi: evictus est Stichus. Julianus
scribit in factum actionem a praetore dandam: ille ait civilem incerti actionem, id est
praescriptis verbis sufficere: esse enim contractum, quod Aristo synallagma dicit, unde
haec nascitur actio (D. 2. 14. 7. 1 - 2).
(Те соглашения, которые получили исковую защиту, не остаются под прежним
названием (pacta), но переходят в специальную рубрику контрактов, как-то: купля-
п р о д а ж а ,   н а е м ,   т о в а р и щ е с т в о ,   с с у д а ,   д о г о в о р   х р а н е н и я   и   д р у г и е   п о д о б н ы е
контракты. Но и в тех случаях, когда дело не подходит ни под один контракт,
однако имеется основание, возникает обязательство, как элегантно ответил Аристон
на вопрос Цельза. Например, я дал тебе вещь с тем, чтобы ты мне дал другую; или:
я дал тебе вещь, чтобы ты нечто сделал. В этом имеется синаллагма (обоюдное
соглашение), и из нее возникает цивильное обязательство. Поэтому я полагаю, что
Маврициан правильно критиковал Юлиана по следующему поводу: я дал тебе
Стиха, чтобы ты отпустил на волю Памфила; ты его отпустил, а между тем Стих был
эвинцирован. Юлиан считает, что должен быть дан преторский иск in factum, а
Маврициан говорит, что достаточно цивильного иска incerti, т.е. такого, в котором
б у д е т   н а ч а л ь н а я   ч а с т ь   ( p r a e s c r i p t i o ) ,   с о д е р ж а щ а я   о п и с а н и е   ф а к т и ч е с к и х
о б с т о я т е л ь с т в :   в   д а н н о м   с л у ч а е   и м е е т с я   к о н т р а к т ,   н а з ы в а е м ы й   А р и с т о н о м
синаллагма; из него и возникает этот иск.)
535. Процесс развития. Новейшие работы над источниками, относящимися к вопросу
о постепенном признании исковой силы за договорами, не вошедшими в принятые
циклы реальных и консенсуальных договоров, но требовавшими себе признания,
делают правдоподобным следующий процесс развития.
Лабеон (I в. н.э.) еще держался того взгляда, что если состоялось соглашение двух
лиц о каких-то взаимных предоставлениях, причем одна сторона уже исполнила
свое обязательство, то это лицо должно получать от претора actio in factum (см. п.
59) для того, чтобы понудить и другую сторону к исполнению обязательства,
п р и н я т о г о   е ю   н а   с е б я .   Н о   у ж е   А р и с т о н   ( к о н е ц   I   в .   -   н а ч а л о   I I   в . )   с т а л
п р о п а г а н д и р о в а т ь   т а к у ю   т о ч к у   з р е н и я ,   ч т о   е с л и   л и ц о   п е р е д а е т   д р у г о м у   в
собственность какую-нибудь вещь с тем, чтобы другое лицо предоставило какую-
нибудь другую вещь или совершило какое-нибудь действие, то в этом по существу
и м е е т с я   с и н а л л а г м а   и   д о л ж е н   д а в а т ь с я   ц и в и л ь н ы й   и с к   д л я   з а щ и т ы   л и ц а ,
совершившего передачу вещи.
Сравнение с синаллагмой нельзя признать удачным, ибо для синаллагматического
д о г о в о р а   и м е н н о   н е   х а р а к т е р н о ,   ч т о б ы   о д н а   с т о р о н а   у ж е   и с п о л н и л а   с в о е
обязательство, если она желает предъявить иск о понуждении другой стороны к
и с п о л н е н и ю ,   т о г д а   к а к   д л я   р а с с м а т р и в а е м о й   к а т е г о р и и   д о г о в о р о в   э т о
обстоятельство, наоборот, является необходимым условием иска. Но брошенная
А р и с т о н о м   м ы с л ь ,   ч т о   т а к о г о   р о д а   д о г о в о р ы   д о л ж н ы   п о р о ж д а т ь   ц и в и л ь н о е
обязательство, должны защищаться цивильным иском, получила распространение.
Из приведенного под п. 534 фрагмента видно, что Маврициан (юрист середины II в.)
полемизировал с Юлианом, который еще придерживался старого взгляда, что
договоры данной категории могут защищаться только преторским иском in factum,
имевшим своим предметом возмещение того вреда, который терпит сторона,
исполнившая свое обязательство; по-видимому, тот же Маврициан впервые признал
конкретно цивильный иск об исполнении другой стороной своего обязательства;
такой иск иногда назывался actio civilis incerti или описательно praescriptis verbis
agere (так как в формулу иска включалась praescriptio с изложением фактических
о б с т о я т е л ь с т в   д е л а ) .   К о н т р о в е р з а   п о   э т о м у   в о п р о с у   б ы л а   в   т е ч е н и е   в с е г о
классического периода. Составители сборников Юстиниана отождествили названные
преторский и цивильный иски: actio civilis incerti соединена словами id est, "то есть",

с actio praescriptis verbis (термин, созданный составителями кодификации Юстиниана
из выражения praescriptis verbis agere).
Так появилась новая категория договоров, при которых обязательство возникало не
с момента соглашения сторон, а лишь после исполнения одной из сторон обещанного
предоставления. Этот признак в известной мере сближает эти договоры с реальными
контрактами - сходство, однако, неполное: все четыре реальные контракта
возникают только с момента передачи вещи одной стороной другой стороне; в этой
же новой категории договоров иногда предоставление, с которым связывается
у с т а н о в л е н и е   д о г о в о р н о г о   о б я з а т е л ь с т в а ,   с о с т о и т   н е   в   п е р е д а ч е   в е щ и ,   а   в
совершении какого-либо другого действия.
Эти новые контракты в науке римского права (в средние века, а не в самом римском
праве) получили название contractus innominati, безыменные, непоименованные
договоры; между прочим, название "безыменных" придается и тем из них, которые
н а з в а н и е   п о л у ч и л и ,   к а к   м е н а   ( p e r m u t a t i o ) ,   о ц е н о ч н ы й   д о г о в о р   ( c o n t r a c t u s
aestimatorius); дело в том, что сама категория не имела такого обозначения, как
о с н о в н ы е   ц и в и л ь н ы е   к о н т р а к т ы   -   в е р б а л ь н ы е ,   л и т т е р а л ь н ы е ,   р е а л ь н ы е ,
консенсуальные. У самих римских юристов мы встречаем лишь противопоставление
этой группы договоров таким договорам, которые nomen suum babent - имеют свое
название (D. 19. 4. 1. 2).
536. Виды безыменных контрактов. Разнообразные случаи безыменных контрактов в
кодификации Юстиниана (D. 19. 5. 5. pr.) сводятся к четырем основным типам:
(1) Do ut des: я передаю тебе право собственности на вещь, имея в виду, что ты
также передашь мне право собственности на другую вещь.
(2) Do ut facias: я передаю тебе право собственности на вещь с тем, чтобы ты
совершил известное действие (оказал какие-то услуги и т.п.).
(3) Facio ut des: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы ты передал
мне право собственности на известную вещь.
(4) Facio ut facias: я совершаю для тебя известное действие с тем, чтобы и ты
совершил для меня какое-то действие.
537. Actio praescriptis verbis. Даже тогда, когда безыменные контракты окончательно
сложились в виде одного из звеньев римской системы контрактов, за стороной,
исполнившей свое обязательство и не получившей удовлетворения от другой
стороны, оставалось право выбора между actio praescriptis verbis - об исполнении
д о г о в о р а   и   к о н д и к ц и о н н ы м   и с к о м   о   в о з в р а т е   п е р е д а н н о й   ц е н н о с т и ,   к а к
неосновательного обогащения в имуществе получившего (п. 561). Более того, в
отдельных местах кодификации Юстиниана кондикционный иск дается не только в
случае неисполнения другой стороной встречного обязательства, но и независимо от
э т о г о ,   в   с и л у   п р о и з в о л ь н о г о   о т с т у п л е н и я   о т   д о г о в о р а   д а н н о й   с т о р о н ы   ( т а к
называемая condictio propter poenitentiam, т.е. кондикция ввиду изменения решения,
например - D. 12. 4. 3. 2; 5. 1. 2). Такой иск, открывавший возможность произвольно
отказываться от заключенного договора, представляет большие трудности для
объяснения, которые до настоящего времени наукой римского права не преодолены.

§ 145. Мена (permutatio)

5 3 8 .   М е н а   и   к у п л я - п р о д а ж а .   О д н и м   и з   н а и б о л е е   у п о т р е б и т е л ь н ы х   и з   ч и с л а
безыменных контрактов был договор мены (permutatio).
Emptio ac venditio nuda consentientium voluntate contrahitur, permutatio autem ex re
tradita initium obligationi praebet: alioquin si res nondum tradita sit, nudo consensu
constitui obligationem dicemus, quod in his dumtaxat receptum est, quae nomen suum
habent, ut in emptione venditione, conductione mandato (D. 19. 4. 1. 2).
( Д о г о в о р   к у п л и - п р о д а ж и   з а к л ю ч а е т с я   п р о с т ы м   в ы р а ж е н и е м   с о г л а с и я
договаривающихся сторон, а мена порождает обязательство с передачей вещи: если
вещь еще не передана, мы говорим, что обязательство возникает в силу простого
соглашения, но это принято лишь в договорах, имеющих определенное название,