ВУЗ: Не указан
Категория: Не указан
Дисциплина: Не указана
Добавлен: 06.11.2020
Просмотров: 4062
Скачиваний: 15
156
В данном примере
первоначальное
обязательство вытекало из купли-продажи; оно заменяется
новым
обязательством, облеченным в форму стипуляции, причем новирующая (обновляющая)
стипуляция содержит ссылку на прежнее, обновляемое обязательство. Это последнее положение
выражается так: данная новирующая стипуляция является титулированной, т. е. она содержит
ссылку на титул, правооснование, откуда она возникла. Она может содержать ссылку на целый ряд
обобщаемых, новируемых обязательств из разных оснований, как это имеет место в аквилиевой
стипуляции (п. 350) в ее редакции.
Quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet... -
Все
,
что ты мне должен по какому
бы то ни было основанию...
Если первоначальное обязательство в действительности не существовало, например, был
продан свободный человек, или мертвый раб, или кто-либо ошибочно считал себя должником, то
и новация не имеет силы и может быть оспорена как путем иска (condictio incerti), так и путем
exceptio doli (D. 44.4. 7. pr.).
Если первоначальное требование не пользовалось исковой защитой, например, если речь шла о
предоставленном подвластному сыну займе, не пользующемся исковой защитой (п. 466), то после
того, как подвластный стал самостоятельным лицом, он вправе новировать первоначальное
обязательство (С. 4. 28. 2). Оставаясь подвластным, он новировать не мог (D. 46. 2. 25).
Новация, поскольку она облекалась в форму стипуляции, служила так же, как и вообще
стипуляция, для укрепления прежнего договора, для замены запутанных расчетов ясными и
краткими.
Новирующее обязательство должно в чем-нибудь отличаться от первоначального. Ita demum
novatio fit, si quid in posteriore stipulatione novi fit — новация только тогда имеет место, когда во
второй стипуляции содержится что-либо новое. Это новое может состоять в том, что меняется
характер обязательства, либо меняется личность кредитора, или личность должника. Изменение
характера обязательства может состоять в том, что в новое обязательство вводится условие или
срок, либо, наоборот, устраняется условие или срок, имевшие место в первоначальном
обязательстве. Может измениться и самое основание первоначального обязательства. Мы видели
выше, например, что обязательство из договора купли-продажи может быть новировано
обязательством в форме стипуляции.
355. Делегация.
Особо следует рассмотреть новацию обязательства путем замены его
субъектов, а именно: если кредитор заменяется новым лицом, то мы имеем дело с активной
делегацией, делегацией требования, delegatio nominis или просто делегацией; если же меняется
личность должника, то говорят о пассивной делегации или экспромиссии. Остановимся на
активной делегации, как более частом случае. Изобразим ее графически:
Старый кредитор Новый кредитор
= К
1
= К
2
= Делегант = Делегант
= Delegans
157
Должник = D = Делегат (Delegatus)
Допустим, что рабовладелец К
1
продал покупателю D рабов; D обязан уплатить в пользу К
стоимость рабов 10 тысяч сестерций. В свою очередь К
1
должен уплатить судовладельцу К
2
за
фрахтованное судно (navem conduxit) 10 тысяч сестерций. Рабовладелец К
1
дает распоряжение
должнику D в погашение уплаты за рабов принять на себя новое обязательство перед судовладель-
цем К
2
об уплате последнему суммы 10 тысяч. Это новое обязательство можно было заключить
двумя способами.
(1) Новый кредитор, судовладелец К заключает с должником D стипуляцию следующего
содержания: «Quod Primo creditori (K
1
) dare debes, mihi (К
2
) tu (D) dare spondes?» Новое
обязательство содержит в себе ссылку на прежнее обязательство; перед нами так называемая
титулированная делегация. Это тот случай, который имеется в виду у Папиниана:
Emptor cum, deegante venditore, pecuntam ita promittit: quidquid ex vendito dare facere oportet
(D. 46. 2. 27). -
Когда покупатель [D] по приказу продавца [К
1
] обязуется [перед К
2
] уплатить
деньги, какие с него [D] причитаются по договору купли
—
продажи [в пользу K
1
].
При титулированной делегации должник (покупатель D) сохраняет против нового кредитора
(К
2
) те возражения, которые он имел против старого кредитора (К
1
).
(2) Возможен однако и другой способ. Должник (D), по предложению старого кредитора K
1
,
обязуется уплатить судовладельцу — новому кредитору (К
2
) определенную сумму денег; стало
быть, не «quod Primo dare debes» и не «quidquid
ex vendito dare facere oportet», а абстрактно «decem
dari spondes». Здесь перед нами так называемая delegatio pura, чистая делегация. В результате D не
вправе будет противопоставить новому кредитору судовладельцу (К
2
) те возражения, которые
вытекали из сделки покупки должником рабов у рабовладельца K
1
. Это тот случай, который
предусмотрен у Павла:
Doli exceptio quae poterat deleganti opponi, cessat in persona creditoris, cui quis delegatus est (D.
46.2.19). -
Возражение о недобросовестности, которое можно было противопоставить
старому кредитору, теряет силу в отношении нового кредитора которому был переведен
должник.
В конце цитируемого отрывка дается объяснение, почему не допускаются (прежние)
возражения против второго кредитора. Объяснение состоит в том что в частноправовых договорах
и соглашениях истцу нелегко узнать что имело место между должником и старым кредитором, а
если бы даже новый кредитор это узнал, то он должен это оставить без внимания, чтобы не
показаться не в меру любопытным - etiamsi, sciat, dissimulate debet, ne curiosus videatur. Институту
«чистой делегации» суждено было обширное применение в дальнейшей истории. Если
рабовладельца К заменить средневековым флорентийском менялой (трассантом), а должника D
венецианским банкиром (трассатом), нового же кредитора К сыном флорентийского торговца
(ремиттент), обучающимся в качестве студента в Венеции, - то перед нами переводный вексель,
выходящий, однако, за рамки настоящего изложения
356. Animus novandi (намерение совершить новацию).
Для наличия новации требуется, как
мы видели, изменение первоначального обязательства либо со стороны его характера, либо в
отношении его субъектов. Но помимо этой объективной стороны дела источники говорят также о
субъективном моментете; требуется, чтобы у сторон было намерение новировать обязательство -
animus novandi.
Novationem ita demum fieri, si hoc agatur, ut novetur obligatio (D 46 2 2). -
Новация только
тогда происходит, если действие было направлено к тому, чтобы обязательство было
новировано.
Поскольку Гай не упоминает об animus novandi, полагают, что этот реквизит (требование,
условие) появился после Гая. В Институциях Юстиниана (3. 29. 3-а) рассказывается, что
выявление этого намерения сторон - animus novandi было делом нелегким и старая школа юристов
158
ввела различные презумпции (предположения), позволяющие судить о намерении сторон.
Некоторые критерии для суждения о намерении сторон сохранились в источниках. «Если
деньги даны взаймы без стипуляции и тотчас же заключена стипуляция, то договор один; то же
нужно сказать, если заключена стипуляция и вскоре даны деньги» (D.46.2.6.1).
Помпоний держался того мнения, что при наличии двух обязательств направленных на одну
цель, силу имеет только одно обязательство.
Qui bis idem promittit, ipso iure amplius quam semel поп tenetur (D 45 1.18).-
Кто обязуется
дважды об одном и том же, тот по праву отвечает не более, чем единожды.
Это положение связано со старым процессуальным правилом ne bis de eadem re sit actio - нельзя
дважды предъявлять иск об одном и том же.
357. «Конкуренция» двух обязательств.
Однако потребности практики, в особенности по
договору купли-продажи (D. 19.1.11.6) заставили острее поставить вопрос о возможности
одновременного существования (конкуренции) двух обязательств, направленных на одну и ту же
цель, с тем, что одно обязательство не поглощается, не новируется другим, а существует рядом с
ним, но удовлетворение получается только по одному из них.
Non est novum. ut duae obligationes in eiusdem persona de eadem re concurrant (0.19.1.10.
Ulpianus). -
Нет нечего нового в
том, чтобы рядом существовали два обязательства одного и
того же лица об одном и том же предмете.
Это положение включено в сводные нормы старого права — regulae iuris antiqui:
Ex pluribus causis deberi nobis idem potest (D. 50.17.159. Paulus). -
Одно и то же
может
нам
причитаться по нескольким основаниям.
Разумеется, в силе остается правило, что
bona fides поп patitur, ut bis idem exigatur (D. 50.17.57). -
добрая совесть не терпит, чтобы
одно и то же взыскивалось дважды.
При Юстиниане в 530 г. была проведена реформа в области новации как по вопросу о
критериях распознавания animus novandi, так и по вопросу об одновременном существовании двух
обязательств, направленных на одну цель. По первому вопросу было установлено, что
намерение
произвести новацию не предполагается,
если стороны хотят совершить новацию, то они должны
это положительно и определенно выразить.
Tunc solum fieri novationem quotiens hoc ipsum inter contrahentes expressum fuerit (1.3.29.3-а). -
Только тогда имеет место новация, когда это именно было положительно выражено
договаривающимися сторонами.
По второму вопросу о том, какова судьба двух обязательств в тех случаях, когда новация не
возникает, Юстиниан постановляет:
Manere et pristinam obligationem et secundam ei accedere (1.3.29.3-а). -
Остается и
первоначальное обязательство, а второе к нему присоединяется.
358. Судебная новация.
Новирующее (обновляющее) действие оказывали на обязательство
различные стадии процесса, а именно, должник по обязательству становился после предъявления
к нему иска ответчиком по иску.
Типе obligatio principalis dissolvitur, incipit autem teneri reus litis contestatione (Гай. 3.180). - в
этом
случае первоначальное обязательство развязывается и ответчик начинает быть
обязанным в силу литисконтестации [вступления в ответ по иску].
Далее, после присуждения, связанность по предъявлению иска отпадает и заменяется
ответственностью по кондемнации (присуждению).
Это новирующее действие отдельных стадий процесса было отмечено уже юристами старой
159
республиканской школы:
Et hoc est quod apud veteres scriptum est: ante litis contestationem dare debitorem oportere, post
litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere (Гай. 3.
80). -
Это и есть то самое, что написано у старых юристов: до вступления в ответ по иску
должник обязан к действию, после вступления в ответ по иску он обязан подчиниться
будущему решению, после присуждения он обязан выполнить решение.
Тут новация происходит в силу процессуальных правил; вот почему, в отличие от новации,
основанной на добровольном согласии сторон, в данном случае говорят о «необходимой»
новации, novatio necessaria.
§ 113. Невозможность исполнения
359. Невозможность физическая.
Главный случай прекращения обязательства вследствие
невозможности исполнения это тот, когда предмет обязательства, индивидуальная вещь (species),
погиб физически или стал юридически невозможен для исполнения, притом без вины должника.
Пример физической невозможности:
Si certos nummos, puta qui in area sunt, stipulatus sim et hi sine culpa promissoris perierint, nihil
nobis debetur (D. 45.1. 37). -
Если предметом обязательства являются определенные монеты,
например, находящиеся в данной шкатулке, и они погибли без вины должника, то ничего не
причитается.
360. Невозможность юридическая.
Пример юридической невозможности:
Si alienum hominem promisi et is a domino manumissus est, liberor (D. 46. 3. 98. 8). -
Если я
продал чужого раба, а он хозяином отпущен на волю, то я от обязательства освобождаюсь.
Иначе обстоит дело, если исполнение объективно возможно, но оно сопряжено с большими
трудностями, которые не были предвидены.
Пример:
Aream promisi alienam, in ea dominus insulam aedificavit;... peti potest area et aestimatio eius
solvi debebit (D. 46.3.98.8). -
Предметом моего обязательства был чужой строительный
участок; на нем хозяин участка выстроил доходный дом...: можно требовать участка, и
должна быть уплачена оценка его.
Обоснование этого решения: поп enim desiit area in rerum natura esse — участок не перестал
объективно (в природе вещей) существовать.
361. Невозможность первоначальныя.
От случаев, когда
обязательство прекращается
вследствие наступившей невозможности исполнения, следует отличать случаи, когда, вследствие
невозможности,
обязательство не возникает:
Si quis rem, quae in rerum nature non est aut esse non potest, dart stipulatus fuerit, vluti
Stichum qui mortuus sit, quem vivere credebat, aut hippocentaumm, qui esse non possit, inutilis
erit stipulatio (1.3.18.1). -
Если кто-либо выговорит в свою пользу предмет, который не
cyщecmвyem, или не может существовать в природе
вещей , например, Стихе, которого он
считал живым, а в действительности он умер , или иппоцентавра,*
который не может
вообще существовать, то такое обязательство будет недействительно.
*Иппоцентавр – мифическое животне с ногами и туловещем и головой человек.
В таких случаях действует принцип: Impossibilium nulla obligation est –обязательство,
предмет которого невозможен, ничтожно (D. 50.17.185).
160
Глава 27
ЦЕССИЯ И ПРИНЯТИЕ НА СЕБЯ ЧУЖОГО ДОЛГА
§ 114. Цессия
362. Замена кредитора путем новации и ее неудобства.
Рассматривая вопрос о «делегации»
(п. 355), мы видели, что кредитор может быть заменен другим лицом в результате новации, т. е.
прекращения первоначального обязательства, в котором участвовал один кредитор, и создания
нового обязательства, в котором участвует другой кредитор. Однако неудобство новации
заключалось в том, что с прекращением первоначального обязательства прекращались
обеспечивающие его залог и привилегия преимущественного удовлетворения, если она была
присуща первоначальному обязательству.
Peri privileglum... tutelae, si post... pubertatem tutelae actio novetur (D. 46.2.29). -
Отпадает
право преимущественного взыскания подопечным с опекуна, если по достижении
совершеннолетия требование, вытекавшее из опеки, было новировано.
Кроме того, для проведения делегации требовалось участие должника. Поэтому стало
необходимым проводить изменение личности кредитора, не прибегая к разрушению
первоначального обязательства, а сохраняя его силу, с тем, чтобы о происшедшем изменении в
личности кредитора должник был поставлен в известность post factum. А для этого требовалась
подвижность которою римское обязательство первоначально не обладало.
363. Первоначальная неподвижность римского обязательства.
Римское обязательство было
на ранних стадиях строго личным взаимоотношением кредитора и должника. Это соответствовало
замкнутому характеру хозяйства, еще не успевшего выйти на простор средиземноморской
торговли. Лишь в результате длительного экономического развития появляется подвижность
обязательства и становится возможной изменяемость субъектов обязательства, притом сначала не
по договору, а преимущественно в связи с переходом долговых требований к наследникам.
Non solet stipulatio semel cui quaesita ad alium transire nisi ad heredem (D. 7. 1. 25. 2). -
Возникшее однажды для кого-нибудь право требования обычно не переходит к другому, за
исключением перехода к наследнику.
Во времена Гая (II в. н.э.) положение дела, создавшееся как следствие ограниченной
подвижности обязательства, оставалось без значительных изменений.
Quod mihi ab aliquo debetur, id si velim tibi deberi... opus est ut iubente me tu ab eo stipuleris;
quae res efficit ut a me liberetur et incipiat tibi teneri; quae dicitur novatio obligationis (Гай. 2.
38).* -
Если я [К
1
] хочу, чтобы то, что мне должен кто-то [ D ], он стал должным тебе
[К
1
], то нужно, чтобы ты [К
2
] по распоряжению моему [ K
2
] принял бы от него [D]
обещание; в результате этого он [D] освободится от меня [К
1
] и начнет быть должным
тебе [К
2
] : произойдет то, что называется новацией обязательства
(см. схему на стр. 269).
*См. схему на стр . 241.
Таким образом, продолжает Гай —
sine hac novatione поп poteris tuo nomine agere. -
He прибегая к этой новации, ты [К
2
] не
можешь взыскивать от твоего имени.
Без новации новому кредитору нельзя было действовать от своего имени, так как цессия, как
таковая, еще не была признана; действовать же от чужого имени нельзя было в виду старинного
правила:
Nemo alieno nomine lege agere potest (D. 50.17.123 pr). -
Никто не может действовать от